Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 23 de abril de 2002 (Rollo 604/2000).

PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en las siguientes alegaciones: 1) Incongruencia de la sentencia de instancia, ya que acuerda la división de la cosa común, pero desestima la demanda cuando debía estimarla parcialmente; 2) la sentencia no analiza si la división debe ser en dos bandas o en tres bandas, ni indica el modo de efectuar la división; 3) El derecho de vuelo; la sentencia habla sólo de la división material, pero no se refiere a la jurídica, ni a la económica, agregando que no se valora el derecho de vuelo cuando en un inmueble se pueden construir cinco plantas sobre rasante y en el otro cuatro plantas sobre rasante; 4) Excusas; no se puede renunciar a percibir la compensación por una demandada incapaz sin autorización judicial; además se formuló renuncia en el escrito de conclusiones, no en la reconvención, por lo que no es admisible recoger una petición efectuada en el escrito de conclusiones; 5) Periciales; se considera que el Juez sólo acoge el criterio del Sr. Homedes y prescinde del criterio pericial del Sr. Blanquet; 6) Entiende que hay varios errores, ya que en el fundamento jurídico sexto, al tratar del inmueble de la calle Gravina, habla de que hay que anexionar 4,26 m2 al garaje y compensar así la diferencia valorada en 291.708 ptas., sin embargo el Juez no introduce en la sentencia las compensaciones que valora en el fundamento jurídico sexto; y, por último, afirma que está de acuerdo con la división, pero no con el criterio acogido en la Sentencia, ya que el valor del vuelo es muy importante. Previamente a examinar las distintas cuestiones suscitadas, nos hemos de referir a las posibilidades de ejercicio de la actio communi dividundo. Al respecto debe indicarse que en nuestro ordenamiento jurídico, inspirado en la comunidad de Derecho Romano (condominium iuris romani), frente a la comunidad germánica (zur gesammetem Hand), la comunidad de bienes o derechos se caracteriza por la existencia de cuotas ideales, de las que puede disponer cada comunero y por la acción de división de la cosa común, actio communi dividundo, constituyendo la modalidad más importante de la comunidad de bienes o derechos, como destaca el artículo 392 del Código Civil conforme al cual hay copropiedad cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece a varias personas, de donde se infieren sus características esenciales, a saber: a) la pluralidad de sujetos; b) la unidad de objeto; y c) la atribución de cuotas ideales o abstractas, que representan la proporción en que los propietarios ejercen sus derechos o cumplen sus obligaciones, así como pueden obtener una ventaja de la cosa cuando se divida o, en su caso, el valor si ésta es indivisible. Este último aspecto es el que nos importa a los efectos de este proceso en cuanto nuestro Código Civil, artículo 400, establece que ningún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad y cada uno podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, derecho de carácter imprescriptible como reconoce la reiterada jurisprudencia, si bien existen ciertos límites la división. Estos límites, claramente los contempla el citado artículo, consistiendo en que exista pacto de conservar la cosa indivisa, siempre que no exceda de diez años. En los casos en que se solicite la división, la misma ha de acordarse salvo los casos en que la cosa sea "inservible para el uso a que se destina" (artículo 401) o sea "esencialmente indivisible" (artículo 404), discutiéndose aquí por el actor apelante que lo procedente es la división mediante subasta, ya que debe valorarse el derecho de vuelo y éste no se compensa mediante la división material acordada y que, en su caso, debería acogerse la tesis de la división jurídica o económica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 400 faculta al propietario al ejercicio de la actio communi dividundo y los artículos 401 (limite de la división material de la cosa común) y 404 (procedimiento a seguir cuando la cosa es esencialmente indivisible) son complementarios del primero y consecuencias del ejercicio de la actio communi dividundo (vid. Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2000, rollo 370/1999). Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999, al tratar de los requisitos de la división de la comunidad declaró que "la regla general que rige las comunidades es que éstas no permanezcan en tal situación de forma indefinida, conforme a nuestro Derecho tradicional – Las Partidas decían que las cosas se gobiernan mejor cuando son de uno sólo que cuando son de varios (Stas. De 5 de noviembre de 1924 y 28 de noviembre de 1957), por eso el Código autoriza a los condominios a pedir el ceso de tal estado, que tiene las siguientes limitaciones: a) cuando hay un pacto vinculante entre los partícipes para continuar la situación indivisoria por el tiempo autorizado por la ley o resulta impuesta por el donante o testador; b) si la cosa resultare indivisible, según su uso o destino, por consecuencia de la división a practicar (art. 401) y c) si fuese esencialmente indivisible o desmereciese mucho por la división, sin medie acuerdo para su adjudicación o alguno o algunos de los copartícipes (art. 404 del Código Civil), en cuyo caso el Legislador optó por la solución de proceder a la venta en pública subasta con reparto del precio obtenido. En el sentido de la división jurídica se inspiran las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1990 y 16 de febrero de 1991, precisando esta última "que, al ponerse fin a la indivisión, cada condueño tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder estar obligado, en contra de su voluntad" a recibir el pleno dominio de uno de los bienes o ser o a ser privado de él, solución que también destaca la referida Sentencia al precisar que cuando los bienes sean indivisibles "la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños (artículos 404 y 1.062 del Código Civil, agregando la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 "si no convinieron los dueños en que se adjudique a alguno o algunos de ellos indemnizando a los demás".
 
 
 
 

SEGUNDO.- Por razones lógico formales procede examinar en primer lugar las cuestiones relativas a la incongruencia de la Sentencia de instancia y a la necesidad de autorización judicial para que el incapaz renuncie a las compensaciones. El primer motivo del recurso de apelación se funda en la incongruencia de la Sentencia de instancia. Al respecto debe indicarse que el principio de congruencia sigue el principio Sentencia debe esse conformis libello y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la Sentencia en cuestión (Sentencias de 3 de octubre de 1983 y 16 de diciembre de 1984), declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1996 que "la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existen allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, entendiendo por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamiento o argumentaciones que se aleguen en los mismos (Sentencias, entre otras muchas de 24 de febrero y 27 de noviembre de 1987, 8 de marzo y 27 de abril de 1988 y 1 de febrero de 1989). En el presente caso, el motivo de incongruencia alegado debe acogerse ya que la sentencia desestima la demanda, cuando en ésta se efectuaban dos petitums, uno por el que se solicitaba la división mediante la venta en pública subasta; y otro, por el cual se pedía, de forma subsidiaria, la división de las cosas comunes en los términos, forma y manera que resultara de la pericia que se practicara. De ello se infiere que efectivamente existe una incongruencia, ya que la sentencia debía estimar parcialmente la demanda, lo cual tiene una trascendencia en el tema de las costas, que excluiría la aplicación del principio del vencimiento objetivo aplicado por el Juzgador de instancia. En todo caso, es evidente que la Sentencia apelada se funda en las periciales practicadas para acordar la división de la cosa común, lo cual implica una estimación parcial de la demanda y no sólo una estimación de la reconvención, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994, a propósito de las peticiones alternativas, "el hecho de admitir la oposición principal o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica la inadmisión total de la demanda, con mayor razón si se produce respecto al fondo del asunto; existiendo dos o más alternativas, el acceder a una de las solicitudes conlleva la admisión total de lo pedido, en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos a la vez y lo que se ofrece al Juzgador es la opción entre las dos", como sucede en el presente caso, por lo que debe estimarse esta alegación. No obstante, tal estimación dependerá de lo que se diga más adelante respecto al fondo del asunto.

Respecto a la cuestión de sí es necesaria la autorización judicial para que incapaz pueda renunciar a las compensaciones por el ejercicio de la acción de división de la cosa común. Al respecto hay que recordar la vigencia en Cataluña del Códi de Familia – por lo que no se aplican los artículos 271 y 272 del Código Civil -, en cuyo artículo 212 no se exige autorización judicial para que el tutor ejercite la acción de división de la cosa común. Sin embargo, el artículo 212-1, letra j) exige autorización judicial para transigir en cuestiones relacionadas con los bienes, concepto en el que debe incluirse la renuncia a las compensaciones derivadas de la división de la cosa común, pues a estos efectos renunciar equivale a transigir. Así se entiende debido principalmente a que, si bien la división de la cosa común, especialmente a dos bandas, beneficia al incapaz ya que el mantenimiento de la situación de indivisión es antieconómico y antijurídico, la renuncia a las compensaciones produciría una merma, aunque mínima, en el patrimonio del incapaz. Además debe tenerse en cuenta que la renuncia a las compensaciones no la efectuó el demandado en la contestación a la demanda, ni en la reconvención, sede en la que deben articularse las respectivas alegaciones, sino en el escrito de conclusiones, lo cual no es correcto, por lo que obviamente la renuncia a las compensaciones que pudieran corresponder a la incapaz F M M no es admisible. En consecuencia, debe accederse a esta alegación del recurso de apelación, aunque la estimación dependerá de lo que se resuelva respecto la forma de efectuar la división de las fincas objeto de esta litis.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación se basa en la consideración de que la sentencia no analiza si la división debe efectuarse a dos o a tres bandas, ni indica el modo de efectuar la división. Sin embargo, esta alegación no es certera, ya que la Sentencia en el fundamento jurídico cuarto claramente examina esta cuestión y acoge el criterio de división a dos bandas, consistente en que la mitad de ambas fincas le correspondería a la actora y las dos cuartas partes restantes (es decir, la otra mitad) conjuntamente a ambos codemandados. Esta solución es más factible que atribuir a cada hermano codemandado un cuarta parte, dado que si el pupilo A M M y la tutelada F M M viven juntos debido a la situación de la segunda, es más equitativo que ambos mantengan la copropiedad sobre sus respectivas cuotas, solución que, además, no perjudica a la actora, por lo que el criterio de división a dos bandas, en cuanto no impide el ejercicio y prosperabilidad de la actio communi dividundo es perfectamente admisible. En consecuencia, debe desestimarse la citada alegación.

CUARTO.- Los restantes motivos del recurso de apelación se refieren al derecho de vuelo (3), a la valoración de las pruebas periciales (5) y al tema de las compensaciones y su valor (6). Estos temas los analizaremos conjuntamente, previo el examen de la prueba practicada en la instancia, ya que todos se refieren al fondo del asunto. En primer término, al tratar del derecho de vuelo debemos tener en cuenta las posibilidades de construcción permitidas por la normativa urbanística, lo cual se deduce del certificado del Ajuntament de l´Ametlla de Mar (folios 156 y 157). Concretamente, respecto las condiciones urbanísticas de la Calle Gravina nº 14, deben destacarse las siguientes características: a) profundidad edificable: todo el solar es edificable; b) altura y número de plantas: altura máxima 10,60 m., correspondiente a planta baja, altillo y 2 pisos (el altillo deberá retirarse 3 metros de la fachada principal y deberá formar parte del local o vivienda situada en planta baja); c) vuelos: balcones que no sobresalgan más de 25 centímetros de la línea de fachada; d) áticos: no se permiten áticos situados por encima de la altura reguladora máxima; e) por encima de la altura reguladora máxima sólo se permite la construcción de la cubierta definitiva, cuya cumbrera podrá quedar como máximo a tres metros por encima de la altura reguladora; y f) bajo la cubierta pueden situarse los elementos técnicos de las instalaciones (maquinaria, ascensor, etc.) y lavaderos con una superficie máxima de 4 m2 por vivienda. Por su parte, las características urbanísticas más interesante, respecto los efectos de esta litis, de la casa de la calle Sant Joan, 27 son las siguientes: a) profundidad edificable: todo el solar es edificable; b) altura y número de plantas: altura máxima 13,65 m.,. correspondiente a planta baja, altillo y 3 pisos - el altillo deberá retirarse tres metros de la fachada principal y deberá formar parte del local o vivienda situada en planta baja -; c) vuelos: balcones que no sobresalgan más de 500 centímetros de la línea de fachada; d) áticos: no se permiten áticos situados por encima de la altura reguladora máxima; e) bajo la cubierta pueden situarse los elementos técnicos de las instalaciones (maquinaria, ascensor, etc.) y lavaderos con una superficie máxima de 4 m2 por vivienda; y e) por encima de la altura máxima tan solo se permitirá la construcción de la cubierta definitiva, cuya cumbrera podrá quedar como máxima a tres metros por encima de la altura reguladora. De este certificado de 19 de junio de 2000 se desprende que efectivamente el derecho de vuelo en ambas fincas es importante, ya que todo el solar es edificable y en el primer inmueble se permiten construir cuatro plantas (planta baja, altillo y 2 pisos), mientras que en el segundo inmueble se admite la construcción de cinco plantas (planta baja, altillo y tres pisos), de lo cual se deduce que debe darse un tratamiento al tema del derecho de vuelo y analizar si procede acoger la solución de venta de las fincas en pública subasta o bien la división mediante la conversión en comunidad de propiedad horizontal, como forma de división admitida por el artículo 401,II del Código Civil. Para resolver este problema debemos analizar las dos periciales practicadas y los criterios de la jurisprudencia.

En primer término, debe indicarse que la posibilidad de división material por partes iguales debe descartarse, como ya se indicó en dictamen del Arquitecto Francesc Peralta i Puig aportado con la demanda. Respecto del informe pericial emitido por el Arquitecto Tomás Homedes Grego (folios 175 a 200), en éste se distingue entre el inmueble de la calle Gravina, 18 y el inmueble de la calle Sant Joan, 27. El inmueble de la calle Gravina consta de una planta baja y dos plantas elevadas de unos 40 años de antigüedad; y respecto de éste el perito efectúa las siguientes precisiones: 1) la división a dos bandas (actora una mitad y los dos demandados una cuarta parte indivisa cada uno) comporta la realización de ciertas obras en la planta baja al efecto de compensar los valores ya que éstos no son del todo equivalentes, existiendo una diferencia de 291.708 ptas; considera el perito que, como consecuencia de esta forma de división, una mitad estaría formada por la vivienda de la planta segunda y la vivienda en planta baja a la que se le restarán 4,26 m2 como compensación de valoración, que serán anexionados al garaje; la otra mitad estará formada por el garaje con la parte anexionada y la planta primera, evaluando las obras a realizar en la cantidad de 200.000 ptas. Aproximadamente (extremo 5); 2) la división a tres bandas (actora una mitad y los dos demandados una cuarta parte cada uno) con adjudicación de igual valor y sin que los departamentos resultaran inservibles, no es posible, puesto que requeriría dividir la vivienda de la segunda planta, segregando 30,79 m2 para adjudicarlos a la vivienda que resta en la planta baja, ya que tal división , según se desprende del dictamen (vid. Folio 180) supondría grandes desembolsos económicos (extremo 6); y 3) la demolición del edificio en su totalidad se valora en UN MILLÓN QUINIENTAS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS (1.544.244 ptas.).

En cuanto al inmueble de la calle Sant Joan, 27, esquina calle Pau Casals, nos interesa destacar las siguientes conclusiones: a) la división a dos bandas en este caso comporta la realización de obras de gran envergadura y de un gran coste como son la creación de dos viviendas en la planta primera, con sus correspondientes servicios y obras complementarias, que hacen inviable dicha posibilidad (extremo 10); b) la división a tres bandas de los departamentos con adjudicación de igual valor y sin que los departamentos resultaran inservibles, sería imposible puesto que requeriría dividir la vivienda de la primera planta en 11,03 m2, para agregar a la planta baja y dividir el resto de la vivienda en dos mitades iguales, lo que hacen inviable dicha posibilidad (extremo 11); y c) la demolición del edificio en su totalidad la evalúa en UN MILLÓN QUINIENTAS CUATRO MIL SETECIENTAS SETENTA Y NUEVE PESETAS (1.504.779 ptas.). Por último, respecto las posibilidades de división mediante la conversión el propiedad horizontal, el perito entiende que "sólo es factible en el edificio de la calle Gravina, siendo susceptible de aprovechamiento independiente, atribuyendo a la actora una mitad y a los demandados la otra mitad, siendo, según la fórmula propuesta, la diferencia de valor equivalente a 291.708 ptas. (extremo 13); asimismo propone que, salvando la diferencia de la cantidad apuntada, "sería correcto el atribuir a una parte la vivienda de la planta baja y el piso segundo, y a otra parte el local de planta baja y la vivienda de la primera", aunque matiza que "la propuesta de a una parte el local de planta baja y la otra mitad de la vivienda del piso primero, crea una desproporción de valoración que es de 2.9019.090 ptas." (extremo 14); agregando que "cualquier otra posibilidad de división, se haría inviable por la desproporción entre el valor de las viviendas que se obtendrían (vivienda de dimensiones muy reducidas) y el elevado coste de adaptación sobre el edificio existente".
 
 

El dictamen del perito Don Josep F. Blanquet Chavarria, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, se basa exclusivamente en la valoración de los inmuebles, ya se refiera al solar en sí o a cada una de las plantas en particular. Distinguiremos su dictamen atendiendo a los distintos inmuebles. En cuanto al inmueble de la calle Gravina, 14, efectúa las siguientes evaluaciones: a) el valor del mercado del solar lo cifra en 8.300.00 ptas. (folio 166); b) el valor del mercado del solar lo calcula en 7.500.000 ptas. (folio 169); c) el valor en venta de las distintas plantas entiende que es el siguiente: 1) para la planta baja garaje/almacén 1.300.000 ptas.; 2) para la planta baja ocupada por vivienda 2.800.000 ptas.; 3) para el primer piso elevado, 5.500.000 ptas.; y 4) para el segundo piso elevado 5.100.000 ptas. (folio 168); y d) el precio del mercado lo cifra de 2.850.000 ptas. para la planta baja (local 1), en 3.800.000 ptas. para la planta baja (local 2) y de 5.700.000 ptas. para el primer piso elevado (folio 169). En cuanto al inmueble de la calle San Joan, 27 considera que "la ubicación comercial del inmueble de los bajos del edificio tiene un valor muy superior a la planta elevada" (folio 166); y en cuanto al valor de la planta elevada entiende que es muy subjetivo calificarla como de poco o gran valor, aunque "lo cierto es que el mercado prefiere y demanda viviendas nuevas o de reciente construcción, con mejores vistas y más cercanas a primera línea de mar, evitando el centro comercial" (folio 166). Una vez examinadas estas pruebas, debemos concluir que la división material está plenamente descartada por ser inviable económicamente, por lo que sólo quedan dos opciones: a) la división mediante la constitución de dos comunidades de propiedad horizontal (artículo 401-2 del Código Civil); y b) la venta mediante pública subasta (artículo 404 del Código Civil) por ser esencialmente indivisible. Ambas soluciones tienen problemas, la primera por el tema de las compensaciones y la cuestión del derecho de vuelo; y la segunda porque la venta mediante subasta no garantiza que el precio obtenido en ella fuera mejor que la adjudicación material de los inmuebles, dados los condicionantes o factores externos que suelen acaecer en las subastas, por lo que procede analizar cuál es la solución preferible, atendiendo especialmente a los intereses de la persona sujeta a tutela. En todo caso, debe tenerse en cuenta que los Jueces y Tribunales están obligados a examinar si la cosa común en divisible o indivisible, pues como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2000, fundamento jurídico segundo, párrafo cuarto, "a falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material (según criterios económicos y sociales), sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende la inservibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 494, 406 y 1062 del Código Civil, quedando excluido de tal invocación el artículo 401, el cual, según la doctrina dominante, parece referirse al supuesto de que no cabe la <<actio communi dividundo>> porque concurren dos presupuestos: la inservibilidad para el uso a que se le destina y la imposibilidad de que pueda tener lugar la venta pública"

QUINTO.- En los supuestos de inmuebles en que existen pisos, viviendas o locales, el Tribunal Supremo, aparte de los supuestos en que se ha pronunciado por practicar la división mediante la creación de una comunidad de Propiedad Horizontal, también se ha planteado la problemática en que dicha conversión en la citada comunidad especial comportaría una serie de compensaciones, las cuales harían inviable la misma. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1990, en su fundamento jurídico sexto, declaró: "Sobre la premisa básica de que todo copropietario puede, en cualquier tiempo, poner fin a la comunidad, mediante la petición de división de la cosa común (art. 401.1 CC), a salvo, claro es, el pacto de indivisión por el plazo a que se refiere el párrafo 2º del mismo precepto, uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar tal facultad divisoria o extintiva de la comunidad, cuando el bien comunitario sea un edificio y así lo pida uno de los condueños, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el artículo 401.2 del CC, pero dicho peculiar modo de extinción comunitaria, para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realidad de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individuales de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños en función de las respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten; b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la ratio legis de esta peculiar y específica forma de <<división>>, que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la actio communi dividundo, lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mimos condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada". Más adelante, en el fundamente jurídico octavo, la referida Sentencia considera inaplicable al caso la conversión de la copropiedad ordinaria en comunidad de propiedad horizontal, precisando "al ser indivisible el edificio litigioso tanto de manera material, como en la pedida forma específica de constitución del mismo en régimen de propiedad, y habiendo los actores pedido, en definitiva, la cesación o extinción de la comunidad o copropiedad sobre el referido inmueble, en la que no se les puede obligar a permanecer, la única forma posible de poner fin a la misma, conforme preceptúa el artículo 404 CC, es la de proceder a la venta del inmueble y al reparto del precio, si no convinieron los condueños en que se adjudique a alguno o algunos de ellos indemnizando a los demás". Proyectando la doctrina expuesta al caso presente, se observa que en el supuesto enjuiciado las compensaciones no son fuertes o elevadas, por lo que es factible acceder a la división mediante la creación de dos comunidades de propiedad horizontal. No obstante, si bien se aceptan íntegramente, en cuanto a las valoraciones, los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, no consideramos admisible la renuncia a las compensaciones respecto la pupila F M M, por lo que deberá revocarse la Sentencia en el sentido de que la actora deberá pagar, en concepto de compensación, el valor que le corresponde a la citada demandada respecto las fincas de la calle Gravina 14 y de la calle Sant Joan, 27.
 
 
 
 

SEXTO.- La principal cuestión planteada, que constituye el núcleo del recurso de apelación, es la relativa al derecho de vuelo de los dos edificios, ya que de los documentos del Ayuntamiento se desprende que, de forma aproximada, pueden construirse dos pisos más en cada uno de los inmuebles o, en la hipótesis de futuro, de que se derribarán los edificios, se podría construir a una altura superior a la actual. Concretamente en la casa del número 14 de la Calle Gravina puede edificarse hasta 10,60 metros; y en el edificio de la Calle Sant Joan, 27 hasta 13,65 metros. Pues bien, la solución a esta problemática, atendiendo al resultado de las periciales practicadas y los datos obrantes en el certificado municipal, se considera que la división mediante la constitución respectiva de dos regímenes de propiedad horizontal es la solución al derecho de vuelo, pues claramente el artículo 396 del Código Civil considera que dicha especial forma de comunidad implica una copropiedad sobre los elementos comunes, entre los que se encuentra – y así lo cita el referido precepto, aunque no sería necesario dado su carácter enunciativo y no taxativo – el derecho de vuelo. Ahora bien, siguiendo el criterio de división proporcional y a dos bandas, es conveniente determinar el porcentaje de las cuotas en copropiedad a fín de que en el futuro, especialmente si se derribaran los edificios o se edificaran más plantas, no se presenten más problemas. Por lo tanto, en el derecho de vuelo de ambos edificios la actora Doña C M A ostentara una cuota de la mitad del derecho de vuelo, mientras que los dos codemandados tendrán respectivamente una cuota parte del derecho de vuelo de los dos inmuebles o casas. En consecuencia, deberá modificarse en este sentido la Sentencia apelada.

SÉPTIMO.- De las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos antecedentes se desprende que debe mantenerse la división en la forma acordada por el juzgador de instancia, que teniendo en cuenta los valores dados por los peritos citados, constituye dos comunidades de propiedad horizontal distinguiendo dos lotes: 1) En la calle Gravina, atendiendo a los valores de 6.800.000 ptas. y 7.900.000 ptas., atribuye a la Sra. M A la planta segunda y la vivienda de la planta baja, mientras que a los demandados les concede la planta primera y el garaje de la planta baja; 2) En la calle Sant Joan, atiendo a las tasaciones de 2.850.000 ptas. y 3.800.000, atribuye a la actora Sra. M  la planta baja y a los demandados la planta primera. No obstante, como se ha indicado ut supra, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2000, revocando parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta (1), condenar a la actora al pago de las compensaciones correspondientes a la demandada Doña F M M (2) y constituir una copropiedad de derecho de vuelo en ambos pisos, especificando que a la actora le corresponder una cuota de la mitad del derecho de vuelo de ambas casas y a los demandados respectivamente una cuarta parte, confirmando los demás extremos de la sentencia apelada.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta instancia, así como tampoco de las de la primera instancia por los razones ya expuestas.

VISTOS los artículos 392, 396, 400, 401, 402, 404 y 406 del Código Civil, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2000, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1. Se constituye una copropiedad sobre el derecho de vuelo de los edificios de la Calle Gravina, 14 y de la Calle Sant Joan, 27, del que a la actora Doña C M A le corresponderá una cuota de la mitad del derecho de vuelo y a los demandados Don Andrés y Doña F M M les corresponderá respectivamente una cuarta parte del citado derecho.
2. La actora Doña C M A deberá abonar a la demandada Doña F M M las compensaciones que le corresponden por la división mediante constitución de propiedad horizontal de ambas casas, cuantía cuya determinación se fijará en ejecución de sentencia conforme las valoraciones especificadas en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la Sentencia de instancia.
3. Se estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención ejercitadas; y
4. No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias, confirmándose los demás extremos de la Sentencia recurrida.