AUDIENCIA PROVINCIAL

    DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 672/2009-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 26/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE RUBÍ. EXCLUSIVO VIOLÈNCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA.- Atribución al padre debido a la circunstancia de haberse incoado un proceso penal contra la madre por hechos acaecidos contra sus hijos.

PENSIÓN COMPENSATORIA y PENSIÓN DEL ARTÍCULO 41 CODI DE FAMILIA.- No se pidieron la pensión compensatoria, ni la compensación económica por medio de reconvención. Desestimación de ambas pretensiones.

PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Aumento de la pensión de alimentos, a favor de los menores, a la cantidad de 150 Euros para cada uno de los dos hijos. Posibilidad de la madre de pagar dicho importe.

Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2009

S E N T E N C I A  Nº 795/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

PONENTE: Agustín Vigo Morancho

FUNDAMENTOS  JURÍDICOS

PRIMERO.- En el presente proceso se interpuso recurso de apelación por la demandada Doña ARIDA BBR y se impugnó la sentencia por el actor Don JORGE JJJA. El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos: 1) Se atribuya la guarda y custodia a la Madre; 2) Como consecuencia de lo anterior, se fije un régimen de visitas a favor del Padre; 3) se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre; 4) se establezca una pensión de alimentos de 800 Euros, a favor de la madre y en concepto de alimentos de los hijos; 5) se conceda una pensión compensatoria sin límite temporal; y 6) se le indemnice con la cantidad de 150.000 Euros, en concepto de compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia. Por su parte, el actor Don JORGE JJJA impugna la Sentencia de instancia respecto la cuantía de alimentos de 50 Euros, solicitando que se fije una suma de 150 Euros, en concepto de alimentos de los dos hijos.

En cuanto a  la cuestión de la guarda y custodia  debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >>  o interés de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir  la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, la demandada pide que se le atribuya la guarda y custodia, petición que no debe atenderse dadas las manifestaciones que efectuaron los menores cuando se practicó su exploración en la sede del juzgado de Instrucción, donde se revelaron hechos que podrían ser graves para la formación de los menores. En todo caso, no debe olvidarse que en dicho proceso penal (Diligencias Previas 233/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Rubí) se imputó a la demandada un presunto delito de abusos sexuales. Atendiendo a estos hechos, así como a los demás datos que se desprenden del proceso penal y de la Sentencia obrante en el documento 3 de la demanda, se considera idóneo que la guarda y custodia no sea ejercida por la madre, sin que ello impida mantener el régimen de visitas fijado a favor de la madre por la Sentencia de instancia. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación de la demandada. Como efecto de dicha desestimación, también deben desestimarse los motivos por los que la madre solicitaba un régimen de visitas a favor del padre y que se estableciera una pensión de alimentos de 800 Euros, a cargo del padre.

SEGUNDO.- La parte apelante también solicita que se el conceda una pensión compensatoria sin límite temporal y una compensación económica del artículo 41 en la cuantía de 150.000 Euros. Al respecto debe indicarse que la demandada al contestar, no formuló reconvención, pero pidió una pensión compensatoria de 1.000 Euros durante el tiempo de tres años y, asimismo, solicitó la concesión de la indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede respecto la pensión de alimentos, guarda y custodia, visitas y otras medidas, que son materia de orden público, las pretensiones de la pensión compensatoria y de la compensación económica deben pedirse expresamente y, cuando las inste la parte demandada, debe formularse la oportuna reconvención, lo que no se ha efectuado en el presente caso, razones por las que deben denegarse ambas pretensiones. En consecuencia, deben desestimarse todos los motivos de apelación del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuesto por la demandada  Doña ARIDA BBR.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias rige  el principio de proporcionalidad   en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente  artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -,  que en esta materia está acorde con lo establecido en  el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil), si bien tanto en uno como en otro caso se  aplicaba  el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues  “con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978)”.  En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003, fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F.), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a  fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el impugnante, actor en la instancia, pide que la cuantía de la pensión de alimentos se eleve al importe de 150 Euros, dado que la demandada trabaja y percibe unos ingresos de 1.200 Euros.

                              Respecto a la petición del impugnante, debe indicarse que los litigantes tienen dos hijos, Francisco Javier de cuatro años, y Marina Rebeca de 2 años, aunque actualmente deben tener ambos cinco y tres años respectivamente. La demandada consta que ha trabajado un año, seis meses y siete días (pp. 215), contando que percibe una prestación por desempleo de 645,26 Euros, que duraba hasta el 26 de septiembre de 2008, sin embargo en el acto del juicio reconoció que trabaja en la Hostelería y percibe unos ingresos de 1.200 Euros. Por su parte, el actor trabajo como Autónomo, girando con el nombre comercial de la empresa TRANSPORTES AXXX, SL, constando únicamente que en el Impuesto de Sociedades (pp. 242 -. 254) el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 371.979,98. Atendiendo a los datos económicos y a las necesidades vitales de unos niños de tres y cinco años, se considera más adecuado elevar la pensión de alimentos, a favor de los dos menores, a la cantidad de 150 Euros, dado que la madre también debe cooperar al mantenimiento de los hijos y se trata de la cantidad, que esta Sala ha venido fijando normalmente como el importe mínimo vital a que deben contribuir los padres. En consecuencia, debe estimarse la impugnación formulada por el apelado y revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de elevar la pensión de alimentos a la cuantía de 150 Euros, confirmándose los demás extremos de la misma.

CUARTO.- La desestimación del recuso de apelación implica que deban imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada (artículos 398-1 y 394-1 de la LEC), causadas por la sustanciación de dicho recurso.

La estimación parcial de la impugnación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia causadas por la impugnación  (artículos 398-2 y 394-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F  A  L  L  A  M  O  S

Que  DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña ARIDA BBR, contra la Sentencia de 14 de noviembre de 2008, dictada por el Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Rubi.

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación formulada por el actor Don JORGE JJJA contra la indicada sentencia, y,  por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de aumentar  la cantidad de la pensión de alimentos, que la demandada deberá pagar al actor, en concepto de alimentos de los hijos, a la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros)para cada hijo, confirmándose  los demás pronunciamientos de la referida Sentencia. La citada cantidad se devengará desde la fecha de esta sentencia.

Se condena  a la parte apelante al pago de las costas causadas por la sustanciación de su recurso.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia causadas por la impugnación.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.