ALIUD PRO ALIO. CONTRATO DE SUMINISTRO (Compraventa con carácter sucesivo). Caso de productos vendidos que son inhábiles o inadecuados para el destino pretendido: Inaplicación de los plazos de caducidad de los artículos 1.490 Código Civil y 342 del Código de Comercio. En estos supuestos se aplica el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.

Doctrina del Aliud pro alio. Jurisprudencia: Supuestos de entrega de cosa distinta de la pactada e imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto - Inhabilidad absoluta o insatisfacción total -.

Indemnización en virtud de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil.

Compensación Judicial: Para la aplicación de la compensación de carácter judicial no es necesario el ejercicio de reconvención. Necesidad de apreciarse judicial: 1) Concurrencia recíproca de que las partes sean acreedoras y deudoras. 2) Cantidades consistentes en dinero. 3) Deudas vencidas, líquidas y exigibles; y 4) Basta su alegación.

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de fecha de 7 de septiembre de 2005 (Rollo 105/2004).

Ponente: Agustín Vigo Morancho

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación de la empresa demandada, actora en reconvención, se funda en las siguientes alegaciones: 1) Indebida aplicación del artículo 1.490 del Código Civil e infracción del artículo 57 del Código de Comercio y de los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil, por inaplicación de los términos del contrato de suministro de 21 de noviembre de 1995. 2) Infracción del artículo 1.101 y artículo 1.124 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Defectuosa interpretación y aplicación del contrato de suministro de 21 de noviembre de 1995, en especial de los artículos 5 (características de la prestación) y 9 (garantía de 30 meses de producto); y 3) Aplicación de la institución de la compensación judicial frente a la concurrencia de créditos y deudas cruzadas; y pide que, aplicando la compensación judicial, se condene a la mercantil italiana AAA, SRL a pagar la cantidad de 209.530,84 Euros, equivalentes a 34.863.998 pesetas.

En la primera alegación se plantea la cuestión de que nos encontramos ante un contrato de suministro y no de compraventa, por lo que nos encontraríamos ante el supuesto de aliud pro alio, ya que se entregaron cosas defectuosas inapropiadas para el fin al que estaban destinadas. Se arguye estar argumentación por el hecho que el juzgador de instancia estimó que no se había prorrogado el contrato por otro año, con lo cual ya habría transcurrido el plazo de caducidad de seis meses del artículo 1.490 del Código Civil. Al respecto debe indicarse que en cuanto al contrato de suministro el Tribunal Supremo ha destacado sus peculiaridades, declarando las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1.984 y 8 de julio de 1.988 que “carente el contrato de suministro de regulación positiva, implica la necesidad de recurrir a las normas generales de las obligaciones y contratos, pues, aunque sea afín a la compraventa no puede identificarse con ella, admitiéndose por la doctrina que es el contrato por el cual una de las partes se obliga a cambio de un precio a realizar a favor de otra prestaciones periódicas o continuas y cuya función es la de satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor”. Se diferencia, pues, el contrato de suministro de la compraventa, en que en el contrato de compraventa el objeto se entrega de una sola vez, mientras que en el contrato de suministro el objeto se ha de entregar sucesiva y periódicamente, siendo ésta la característica esencial del contrato de suministro, que puede tener por objeto mercancías o fluidos, como el agua, la electricidad y el gas. En el presente caso, de los términos del contrato de 21 de noviembre de 1995,que figura como documento núm. 5 de la demanda, se infiere con meridiana claridad que nos hallamos ante un contrato de suministro (compraventa de carácter sucesivo), no sólo porque así se infiere de la propia denominación del contrato, sino de los que se desprende de las cláusulas contenidas en los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del contrato referido, incluso la propia actora lo denomina contrato de suministro, por lo que ahora no puede pretenderse un cambio de su calificación jurídica. Ahora bien, el problema se plantea en cuanto en la Sentencia de instancia se desestima la aplicación de la doctrina de los vicios ocultos, al entender que habría transcurrido el plazo de caducidad de seis meses establecido en el artículo 1.490 del Código Civil. No obstante, como ya tuvimos ocasión de precisar en la Sentencia de esta Sección de 28 de junio de 2004 (Rollo 495/2002), en los supuestos de casos en los que se trata de productos u objetos vendidos que sean totalmente inadecuados o inhábiles para el destino pretendido no debe aplicarse el plazo de caducidad de seis meses de las acciones previsto en el artículo 1.490 del Código Civil, ni el plazo de caducidad de treinta días previsto en el artículo 342 del Código de Comercio, sino el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil. En este sentido, reiterando jurisprudencia anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 declaró:
"No puede admitirse, como pretende la recurrente, que por el hecho de quedar perfeccionada la venta con la entrega de la cosa, sólo asistan al comprador las acciones sujetos de caducidad del art. 1490 del Código Civil. Señaló la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 1981 que al no responder el objeto entregado a las condiciones estipuladas, le ha hecho inservible para la adquirente. Tampoco puede aceptarse la tesis del art. 342 del Código de Comercio pues no equivale a los vicios internos la inhabilidad total del objeto --sentencias de 20 de octubre de 1984 y 6 de marzo de 1985--. Por ello, la respuesta del Derecho es que ha de seguirse la regla del <<aliud pro alio>> o prestación diversa, por la cita de sentencias que recoge la resolución recurrida y que se dan por reproducidas. En definitiva, que nos hallamos en presencia de un supuesto de «aliud pro alio» significado por la entrega de cosa distinta en cuanto no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin para el que fue concertado el contrato, resultando inútil para su destino, equiparable a la falta de entrega y que le alcanza el plazo de prescripción de quince años, propio de las obligaciones personales, como han recogido las sentencias de 12 de diciembre de 1993, 20 de febrero de 1984, 6 de marzo de 1985 y 8 de marzo de 1998". Vid. también, las Sentencias del Tribunal de 19 de mayo de 2003, y 27 de febrero de 2004. Esta última, en su fundamento jurídico cuarto declaró que en los supuestos en que se trate de materiales inidoneos se "excluye la aplicación de las acciones que pro vicios o defectos de lo vendido contemplan los artículos 336, 342 y concordantes del Código de Comercio en los plazos pro ellos prevenidos, y hace viable la acción de resolución por total incumplimiento de lo pactado, al venderse cosas distintas a las convenidas (<<aliud pro alio>>), e ineficaces para el fin que presidió su adquisición, conforme a la normativa general contenida, sustancialmente, en los artículos 1.124 y 1.101 de la Ley Civil sustantiva, y según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, cosntituyen concretos ejemplos, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1998, 12 de mayo de 1990 y 10 de mayo de 1995"; y la argumentación mentada sigue la línea posicional, reiterada y pacífica, emanada de esta Sala, que siempre ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o <<aliud pro alio>> cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1972, 24 de abril de 197, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 -, pues, como puntualiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1984, la ineptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1911, 19 de abril de 1928, 1 de julio de 1947 y 23 de junio de 1965 (Sentencia del TS de 7 de enero de 1988); y en parecidos términos también se pronuncian, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, 1 de diciembre de 1997, 26 de febrero de 1996, 17 de mayo de 1995 y 14 de noviembre de 1994". Proyectando esta doctrina al caso enjuiciado, es evidente que la desestimación de la pretensión, articulada por medio de la reconvención, relativa a la inhabilidad de los motores tubulares suministrados no puede desestimarse al amparo del transcurso del plazo de caducidad de seis meses, ya que en esta materia es aplicable el plazo de prescripción de quince años según la jurisprudencia citada anteriormente. Por lo tanto, independientemente de que se hubiera prorrogado el contrato de suministro o no durante la temporada del año 1997, es obvio que las acciones fundadas en el principio aliud pro alio, aplicable a las ventas en que se entregan objetos inhábiles o no aptos para su destino, no habrían prescrito porque el plazo de prescripción aplicable es el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil.

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de resolución del contrato de compraventa, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 - acción resolutoria tácita o sobreentendida- , por incumplimiento del vendedor el supuesto conocido de <aliud pro alio>, que comprende los supuestos de la entrega de una cosa distinta a la pactada, y la de imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto, bien por no ser servible para el uso a que se destinó o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho. El Tribunal Supremo ha recogido esta causa de incumplimiento en innumerables sentencias, entre las que podemos destacar las sentencias de 7 de abril de 1993,fundamento jurídico segundo, 14 de noviembre de 1994, fundamento jurídico cuarto, 30 de junio de 1997, 4 de julio de 1997, fundamento jurídico primero, 1 de diciembre de 1997, fundamentos jurídico tercero, y 24 de enero de 1998, fundamento jurídico primero. Concretamente la sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 1994, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: “ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala que ha precisado los supuestos en que es procedente la resolución contractual por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del Código Civil y aquellos en que proceden las acciones de saneamiento de los artículos 1.484 y siguientes del mismo Código, doctrina aplicable al caso de compraventas mercantiles. Así dice la Sentencia de 28 de enero de 1992 que <los artículos 1484 y 1490 del Código Civil, como reguladores de las acciones redhibitorias y quanti minoris, integradas en el artículo 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta - Sentencias de 23 de junio de 1965 y 28 de noviembre de 1970- o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina - Sentencia de 14 de marzo de 1973>; y la de 7 de abril de 1993 afirma que <se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil>”.Es decir, se admiten como supuestos de incumplimiento del vendedor de aliud pro alio, aparte de la entrega de cosa distinta, los supuestos de inhabilidad absoluta e insatisfacción total (vid. Sentencias del T.S. de 1 de diciembre de 1997 y 24 de enero de 1998). En este sentido también se pronunció esta Sección en fecha de 27 de noviembre de 1998 (Rollo 894/1996). En el caso enjuiciado, de las pruebas documentales, testifícales y la pericial emitida por el Ingeniero Industrial PEDRO DELMAUOS ALLUÉ (pp. 1.688 y siguientes) se deduce que los motores tubulares suministrados presentaban serios defectos, que habían dado a quejas al Departamento Comercial de CCCD y que una gran parte de ellos fueron devueltos a ACM para su reparación y que efectivamente fueron reparados, Sin embargo, ,ocasionaron serios gastos a la empresa demandada, actora en reconvención, así como perjuicios por la imagen ofrecida a los clientes de la empresa CCCD. Concretamente, deben destacarse las declaraciones de los testigos FERNANDO PROUS GRAU (pp. 1494), SILVIO GERMÁN GONZÁLEZ, legal representante de la empresa JOLLY MOTOR ESPAÑA SL (pp. 1.589), JUAN CITRANO CERVAN (pp. 1.602), JUAN MARÍA LORENZO MENDICOTE, legal representante de CYASCA (pp. 1.616), JUAN MONIO ROBLES, legal representante de MONIOTOLDO SL (pp. 1.626), MANUEL CERVERA TARREGA, legal representante de TOLDOS TARREGA SL (pp. 1.634), EUSTAQUIO IRAOLA ARRECHE, legal representante de TOLDOS IRAOLA SA (pp.1.643), CONSUELEO PAISAN GRISOLA, legal representante de NORMASA, SL (pp. 1.651), RAMÓN JOSÉ BENLLLOCH FENOLL, legal representante de ALULUX ESPAÑA, SA (pp. 1.671), JAUME UERA VALERO, legal representante de TOLDOS LEVANTE SL (pp. 1.672), MARGARITA FRESNEDO MOZO, legal representante de TOLDOS LA PLAYA, SL (pp. 1.762) y GUADALUPE CONCEPCIÓN FERRER, legal representante de TORRETOLDO, SL (pp. 1.777). Estos testigos, esencialmente, manifestaron que devolvieron varios de los motores suministrados, si bien no todos los que adquirieron y que éstos fueron reparados; pero también afirmaron remitieron el correspondiente fax a la empresa LLAZA expresando el número de motores tubulares que tenían defectos por mal funcionamiento y que se efectuaron bastantes quejas por los clientes, ya que dichos defectos ocasionaron graves trastornos a éstos, por lo que se efectuaron bastantes quejas al Departamento Comercial de LLAZA. Es cierto que la actora principal, demandada en reconvención, niega que no se ha justificado que dichos motores fuerana de ACM, sin embargo de la pericial referida ut supra, comparada con los documentos obrantes en los tomos 2, 3, 4 y 5, se deduce que efectivamente los motores suministrados por ACM tenían defectos bastante graves. En concreto, en su dictamen el perito D. PEDRO DELLMUNS ALLUÉ (pp. 1.688 y siguientes), describe la relación de defectos y anomalías encontrados (vid. 1.733 a 1.735), establece la cuantificación de los defectos apreciados (vid. pp. 1.736 y 1.737), examina las causas que producen los defectos hallados (vid. pp. 1.737 y 1.739) y relaciona los efectos que ocasionaron y las anomalías y defectos detectados, distinguiendo los siguientes: 1) Los ocasionados pro las anomalías en los finales de carrera, que pueden ser: a) los efectos ocasionados por los saltos discontinuos en la regulación del final de carrera; y b) los efectos de la desregulación de los finales de carrera. 2) Los efectos ocasionados por anomalías o defectos en el freno, donde se distinguen: a) el efecto debido a un trabado del freno impidiendo el giro del motor; y b) el efecto de incapacidad de sustentación del peso nominal. 3) Los efectos derivados de una falta de capacidad mecánica del motor; y 4) el efecto que puede producir la rotura de un engranaje de los planetarios del reductor.

El perito, posteriormente, considera que "en el mejor de los casos, los efectos producidos desembocan en la reclamación y consiguiente reposición del mecanismo, con su desmontaje de cambio de motor y posterior montaje, por lo que representa de gastos para la empresa instaladora; además de la pérdida de confianza e imagen de la empresa instaladora y de la comercialización con la posibilidad de pérdida de cartera de cliente". Por último, respecto a sí se garantizan los mínimos de calidad y fiabilidad, el perito dictamina: "Dichos motores no alcanzan los mínimos niveles de fiabilidad y calidad, que pueden garantizar su comercialización en el mercado"; por el contrario, de los resultados obtenidos, se extrae la consecuencia de aconsejar la retirada de estos motores del mercado" (pp. 1.743). Posteriormente, en el acta de aclaraciones del dictamen señala: 1) "No le queda ninguna duda de que los motores eran todos de un mismo fabricante, que es el que consta en los catálogos (AAA, SRL), y que no había ningún motor que le indujera a pensar que correspondía a otro fabricante". 2) "No usó motores que ya habían sido devueltos por los clientes, ni mezcló motores usados con otros nuevos; que en el apartado B4 de su informe relaciona los distintos tipos de motores que se le exhibieron cuando fue a practicar la prueba, peor que de ellos, para su informe técnico únicamente usó los motores que se veían nuevos, que no estaban manipulados ni estropeados, que no tenían visos de haber sido nunca utilizados". 3) "No usó motores usados"; 4) "Los motores que examinó reunían las condiciones necesrias para la realización de la prueba pericial"; 5) "La fuerza aplicada viene dada en función de la potencia del motor; y la potencia del motor es igual a la fuerza multiplicada por el radio; que el catálogo indica una fuerza en la columna donde dice <<levantamiento>> (folio 16), pero no indica el radio ya que el diámetro del tubo no tiene nada que ver con el radio donde se ha aplicado la fuerza; la fuerza que recoge el catálogo en la columna de <<levantamiento>> es la correcta cuando el diámetro es de 200 mm.; que esto lo comprobó el declarante y que el perito aplicó otra fuerza ya que el diámetro de la pieza que le acopló era de 110 mm.; que esta pieza de acople no forma parte propiamente del motor, que se comercializa aparte; que el resultado de aplicar 15 kilos con un diámetro de la pieza de acople de 200 mm. debe ser el mismo que aplicar 28 kilos a una pieza de diámetro de 110 mm.; todo ello redondeado en unidades". 6) "Ha aplicado una fuerza superior, pero que la fuerza como tal está aplicada para que dé la misma potencia que indica el catálogo que tiene el motor y ello poniendo en relación la fuerza con la distancia que hay desde el eje del motor y, por tanto, como ya ha explicado antes, la fuerza que ha aplicado no es superior a la que indica el catálogo porque lo que ha hecho es aplicar una pieza de acople más pequeña; que no se trata de ningún criterio de seguridad"; "el diámetro de la pieza de 110 no es el diámetro del tubo de enrolle, que, como ya ha explicado, esa pieza de 110 mm. es la que se ha de acoplar al tubo"; y 7) " no es cierto que si la corona exterior tiene demasiado juego sea que los piñones tienen demasiada holgura, que los piñones no engranan con la corona; que la corona exterior es una pieza de plástico que está en el otro extremo del motor". En definitiva, comparando el contenido de este dictamen con las testifícales reseñadas se deduce que efectivamente se devolvieron varios motores a AAA por su mal funcionamiento; que estos motores se repusieron, pero que causaron ciertos perjuicios a la empresa CCCD y a sus clientes, pues se efectuaron bastantes quejas debido a que fue elevado el número de motores defectuosos, lo cual redundó bastante mal en la imagen y fama de la compañía CCCD, pues, como señaló el perito, los motores suministrados no alcanzaban los mínimos niveles de fiabilidad y calidad exigible, que puedan garantizar su comercialización en el mercado. En consecuencia, debe estimarse la primera alegación del recurso de apelación.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso se funda en la infracción del artículo 1.101 y artículo 1.124 del Código y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en la defectuosa interpretación y aplicación del contrato de suministro de 21 de noviembre de 1995, en especial del artículo 5 (características de la prestación) y el artículo 9 (garantía de 30 meses del producto). Al respecto debe señalarse que entre las obligaciones de AAA contenidas en el artículo 5 del contrato de suministro consta que esta empresa se obliga "a fabricar los motorreductores con la máxima calidad, según los tipos vigentes en materia, como de muestras aprobadas por CCCD". Por su parte, en el artículo 9, regulador de la garantía contractual, establece que "AAA garantiza sus motorreductores por 30 meses desde la fecha de construcción. La garantía cubre los componentes defectuosos de fabricación de AAA sólo si la misma empresa los reconoce defectuosos"; y, más adelante, agrega que "los motorreductores en avería serán, en primer lugar, inspeccionados por CCCD que se interesará: - a enviarlos a AAA para la sustitución, si piensa que recobren en la garantía; o - a repararlos a cargo y gastos suyos, con un eventual adeudo al cliente si la garantía haya cesado, como se ha expresado en los puntos a) y b) de este artículo". De estos preceptos se deduce que AAA se obligaba a entregar los motores tubulares con unas garantía de máxima calidad y que se establecía un plazo de garantía de 30 meses desde la fecha de su construcción, por lo que es evidente que como existían bastantes motores que no se pudieron utilizar, aparte de los que se devolvieron, la actora en reconvención tiene derecho a la correspondiente indemnización en virtud de la doctrina contenida en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1984 declaró: "Al margen de los problemas que la doctrina, tanto mercantilista como jurisprudencial, tiene planteados en orden a la diferenciación clarar entre los conceptos de vicios y defectos de la cosa vendida y entrega de objetos distintos a los pactados, es patente que se dará esta última situación cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto, no ya sólo para el comprador directo, sino también, y muy especialmente, para los compradores al por menor y particulares (Sentencia del TS de 23 de marzo de 1982); ello extrae los supuestos en que tal hipótesis concurra, del Código de Comercio para proyectarlos sobre el Código Civil, y más concretamente sobre los artículos 1.101 y 1.104 del mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 12 y 19 de marzo de 1982). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1988 declaró: "En el ámbito de la compraventa mercantil no se debe confundir el aliud pro alio con la simple prestación defectuosa, sometida a la regulación específica del saneamiento, correspondiendo a la inhabilidad total la protección de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y no la correspondiente a un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida, subsumible en la normativa de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio"; y, por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1988 señaló que "la jurisprudencia equipara al aliud pro alio la entrega de una objeto inhábil para el fin a que iba destinado, con la consiguiente insatisfacción del comprador, que puede acudir al amparo de las acciones edilicias, si concurren los requisitos precisos, pero también puede accionar conforme a los artículos 1.101 y 1.166 del Código Civil y, en concreto, reclamar su correcta realización de lo mal cumplido (Sentencias del TS de 10 de mayo de 1979, 28 de junio de 1982, 29 de enero y 10 de junio de 1983 y 24 de septiembre de 1986).

CUARTO.- En cuanto a la indemnización, la actora en reconvención solicita la cantidad de 54.207.862 pesetas, equivalentes a 325.795,81 Euros, fundando los perjuicios causados en los siguientes conceptos: a) pérdida por trabajos realizados; b) pérdidas de facturación por reducción de ventas; c) gastos previstos por devoluciones futuras; y d) pérdidas por incumplimiento doloso del contrato. Al respecto en el informe de D. XAVIER IBARZ ALEGRÍA (pp. 306 a 318), aportado como prueba documental, se destaca que como los defectos tuvieron las siguientes consecuencias dentro del sistema productivo: a) verificación de los motores al 100% antes de su comercialización, sin tener una certeza absoluta, al poder existir vicios ocultos no detectables hasta su instalación; b) cambios de piezas en los motores en nuestro almacén, para poder subsanar defectos detectados, lo que implica personal para estas funciones; y c) reparaciones de motores averiados en casa del cliente, con los oportunos portes, recepción, expedición; y en consecuencia tiempo del personal para reparación, el de recepción y expedición, y el de reposición. Seguidamente el citado Ingeniero Industrial agrega: "En definitiva un entorpecimiento de la actividad productiva de la empresa, adicional al incremento de plantilla para dedicar a estas funciones. Hay que hacer énfasis que pese a realizarse una verificación unitaria de los motores, debido a la propia funcionalidad de los motores, en caliente y en frío, el desgaste incorrecto de las piezas, las propias variaciones que puedan presentar los mismos, así como las características de los propios defectos establecidos, determinan que esta verificación, nos asegura una detección de los defectos evidentes, sin embargo no nos permite detectar vicios ocultos, que como consecuencia del propio funcionamiento en la instalación surjan en un corto período de tiempo, y los sufra el usuario final".

Por su parte, el perito Don JOSEP ROIG AYMANI, Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales (pp. 1819 a 1823) efectúa un dictamen distinguiendo los diferentes conceptos en que se fundan los perjuicios. Concretamente, distingue los siguientes apartados: A) Pérdidas por trabajos realizados (de revisión y adecuación de motores). En este apartado considera que "del análisis puede resumirse que validado el coste pesetas/hora, de 5.837, los tiempos empleados en las revisiones, el número de las mismas efectuado puede darse como correcta la cifra de 117.458.975 ptas. por CCCD determinado en este apartado". B) Pérdidas de facturación por reducción de ventas (a causa de problemas de calidad). Al respecto el perito dictamina que "el estudio se elabora sobre la base de determinar un margen promedio obtenido entre todas las operaciones de compra de los diferentes motores efectuadas a AAA en el ejercicio de 1997 y las correspondientes ventas, teniendo presente los descuentos efectuados a los diferentes clientes. La diferencia entre el total coste de los motores y el correspondiente precio de venta determina un margen bruto (efectuados los descuentos) del 74,99%. Se han validado los diferentes precios con los contratos de compra, y revisado las facturas de venta de los mismos. El margen así determinado se ha aplicado al precio de coste de un motor del tipo del matic 70 (representativo del motor estándar) de 9.632 ptas.; lo que determina un margen de 7.223 ptas. por unidad y teniendo presente el importe antes mencionado de 2.266 unidades no vendidas, representaría un margen bruto total de 16.367.318 ptas., no obtenido por reducción de la cifra de ventas". C) Gastos de devolución de motores. Sobre este concepto el perito señala: "Consta en autos y en la compañía tienen copias de los partes de reparación de 1996 y 1997, agrupados por zonas geográficas y que reflejan incidencias varias. Para este Perito el número de 514 unidades devueltas sería el de aquellos que estaban en garantía, habiéndose verificado su importe. En general no ha sido posible verificar si los portes eran debidos, por la sistemática mantenida por CCCD, SA con las diferentes empresas de servicios de transporte, siendo tal solo en algunos casos en que sí ha sido posible verificarlo". Admite también lo relativo a la garantía de envío para reparación y devolución, considerando correctos los conceptos de portes, desplazamientos, compensaciones y sustituciones; y precisa que "después de comprobar el peso de un motor Matic 70 que estaría alrededor de los 3 Kg. y el coste cargado por las compañías de transporte por un peso de hasta 5 kg. diferenciado en zonas, etc., que en aquel momento era aproximadamente de 1.000 ptas., la cifra de 3.000 ptas., sería adecuada en una bajada de coste, por lo que el importe total de 1.542.000 ptas. sería correcto". E) Gastos previstos por devoluciones futuras un 4,3% de los que ahora están en funcionamiento. Respecto los gastos por devoluciones futuras considera que "la cifra de 450 unidades que potencialmente habrán sido devueltas a finales del año 2000 del período 1998-2000 puede estimarse con la constatación de las ya efectuadas y la adecuada proyección efectuada, como correcto. No se han tenido en cuenta los gastos de transporte que dichas operaciones conllevarían. Siendo el precio ya mencionado del modelo MATIC 70 de 9.632 ptas., la cifra final sería de 4.334.400 ptas. por este concepto". F) Y, por último, las pérdidas por incumplimiento de contrato. En este apartado el perito examina los perjuicios que se produjeron por el incumplimiento defectuoso del contrato entiende que "en este punto al concretarse en un 5% de la cifra de facturación de ACM a LLAZA en el ejercicio de 1997; se ha comprobado el mencionado importe mediante el análisis de las operaciones extraídas de la cuenta de mayor de dicha compañía, que incluye las compras por CCCD efectuadas y los correspondientes abonos, se han comprobado los correspondientes originales, verificado operaciones y documentado en los papeles de trabajo. La cifra final así determinada 2.517.931 ptas., tiene una diferencia con la inicialmente reseñada por CCCD que por su importe inmaterial, no es ni comentada". En síntesis, el perito señalas los siguientes conceptos y correspondientes cuantías para determinar los daños y perjuicios: 1) Pérdida por trabajos realizados 17.458.975 ptas.; 2) Pérdidas de facturación por reducción de ventas 16.367.318 ptas.; 3) Gastos devolución motores 1.542.000 ptas.; 4) Gastos previstos por devoluciones futuras un 4,3% de los que ahora están en funcionamiento 4.334.400 ptas.; y 5) Pérdidas por incumplimiento de contrato 2.517.931 ptas. Todas estas suman ascienden a un total de 42.220.624 ptas., equivalente al importe de 253.751 Euros. No obstante, en el recurso de apelación la actora en reconvención retira la solicitud de indemnización en concepto de incumplimiento de contrato por la violación del pacto de exclusividad, dado que este extremo no se probó en primera instancia, razón por la que de la cuantía indicada debe reducirse de 2.517.931 ptas., quedando una diferencia de 39.702.603 ptas., equivalentes a 238.617,99 Euros.

Por su parte, el citado perito, en el acta de aclaraciones, entre otras cuestiones, señala: 1) "la provisión de ventas proviene de una provisión de compras que se había efectuado, de la misma manera que en la segunda parte manifiesta que esta expectativa de ventas pudiera ser correcta ya que en el ejercicio siguiente fueron vendidas más unidades que en esta previsión"; 2) Respecto los gastos de facturación, precisa que "al verificar que no los pagaban los clientes de CCCD que habían enviado un motor a reparar y existiendo facturas a cargo de CCCD sí verificadas de transportes de motores a diversas zonas geográficas de España entendió el perito que el coste de envío siguió a cargo de CCCD, si bien no dijo ningún importe porque la empresa también hablaba de una cifra global"; 3) "Sí existen facturas a cargo de CCCD de transporte de estos motores es lo que fue suficiente a este perito para llegar a esta conclusión. Ello debido a que conjuntamente verificó las facturas a parte de la explicación que le habían dado". 4) En cuanto a las pérdidas por incumplimiento de contrato, "la cifra de facturación la obtuvo de la cuenta de mayor".

Ahora bien, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios debemos atender a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible". Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos". Proyectando la doctrina expuesta al caso presente es evidente que los perjuicios causados se han probado de forma expresa, clara y concisa por la prueba pericial que acabamos de examinar, razón por la que la parte actora en reconvención tiene derecho a una indemnización por la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS Y NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (238.617,99 Euros), dado que los perjuicios solicitados por los extremos antes indicados se han probado claramente, salvo los referentes a la violación del pacto de exclusiva, razón por la cual debe estimarse la segunda alegación del recurso de apelación.

QUINTO.- En tercer lugar, la parte apelante alega la aplicación de la institución de la compensación judicial frente a la concurrencia de créditos y deudas cruzados. Al respecto debe indicarse que esta figura jurídica ya ha sido tratada y aplicada por esta Sala en otras ocasiones, así en la Sentencia de esta Sección de 13 de septiembre de 1999 (Rollo 524/1998), se declaró: "Se plantea, por lo tanto, el tema de la compensación, para cuya prosperabilidad basta que se alegue como excepción o incluso basta que el demandado invoque hechos de los que resulte la compensación, no siendo necesario el ejercicio de reconvención alguna, debiendo asimismo distinguirse junto a la compensación legal y la contractual, la compensación judicial, ya que los presupuestos exigibles para la compensación legal no son menester que concurran en la compensación judicial. Respecto la primera la Sentencia del T.S. de 31 de mayo de 1.995 declaró "la compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas, recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente para darse las exigencia que le dan vida" (Vid. también las sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1.966 y 7 de marzo de 1.988); ahora bien junto a la compensación legal la doctrina científica y la jurisprudencia admite la compensación judicial, en la que "no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio ya que este extremo puede referirse a la concreción de la deuda compensable a la decisión judicial que establezcan en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de los que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para la ejecución de sentencia" (Sta.. del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.985; y vid. también la sentencia de 2 de febrero de 1.989 del mismo Tribunal). Esta compensación judicial es la que el demandado alegó en la contestación a la demanda y la ha reproducido en esta instancia". En el presente caso, la parte apelante pretende también la reducción de la cuantía que adeuda a la actora, pretendiendo reducir del importe el precio de los motores defectuosos. Sin embargo, tal pretensión no puede admitirse ya que sí se le concede indemnización de daños y perjuicios por los defectos existentes en los motores, lo que no se puede es pretender también el descuento del precio de éstos, pues sería un enriquecimiento injusto para la demandada, actora en reconvención, al pretender que se le indemnizara dos veces por unos mismos conceptos. En consecuencia, esta petición no puede estimarse, pero sí procede compensar las cantidades recíprocamente adeudadas, aplicando el instituto de la compensación judicial, por lo que si la demandada adeuda a la actora la suma de 103.661,08 Euros, y, por su parte, la entidad ACM, SRL en concepto de daños y perjuicios, adeuda a la empresa LLAZA SA la suma de 238.617,99 Euros, la diferencia a favor de la entidad LLAZA SA será la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (134.956.91 Euros), que la entidad AAA SRL debería abonar a la entidad CCCD SA. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de octubre de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus, revocándose parcialmente la misma en el sentido de estimar la reconvención ejercitada por la entidad CCCD contra la empresa AAA y, apreciando la compensación judicial, condenar a esta última entidad a que pague a CCCD la suma antes indicada, así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

SEXTO.- La estimación parcial de la reconvención ejercitada implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia respecto a la reconvención. No obstante, se mantienen las costas de primera instancia respecto la demanda, ya que ésta se estimó íntegramente. En cuanto a las de segunda instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de octubre de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus , y, en consecuencia, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS EFECTUAR los siguientes pronunciamientos:

1) DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la reconvención ejercitada por la entidad LLAZA, SA contra la empresa ACM, SRL y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que esta empresa adeuda a LLAZA, SA, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 238.617,99 Euros.

2) Se mantiene el pronunciamiento estimatorio de la demanda efectuado por la Sentencia de instancia.

3) SE APRECIA la compensación judicial de las cantidades que recíprocamente se adeudan LLAZA, SA Y ACM, SRL, y, en consecuencia, SE CONDENA a ACM SRL a que pague a LLAZA, SA la cantidad de 134.956,91 Euros, resultante de la compensación de ambas deudas, así como los intereses legales devengados.

4) No se efectúa especial pronunciamiento respecto las costas causadas en primera instancia por la reconvención ejercitada, manteniéndose el pronunciamiento respecto las costas originadas por la demanda.

5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.