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ANOTACIÓN PREVENTIVA. Problema de la determinación o limitación de la garantía afecta a una anotación preventiva en el supuesto en que un tercero ha adquirido el bien afecto a la anotación de embargo.

Estudio de los artículos 613.1, 613.3, 611.2 y 613.4 de la LEC de 2000. Teorías sobre el destino del sobrante y la limitación de la garantía de la anotación preventiva de demanda.

Aplicación de la tesis restrictiva. El artículo 613.3 se inclina por la limitación de la responsabilidad de los terceros adquirentes.

Auto de 1 de septiembre de 2005 (Rollo 194/2004) de la Sección 3ª de la AP de Tarragona

Ponente: Agustín Vigo Morancho

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El problema que se suscita en este recurso es el de la determinación o limitación de la garantía afecta a una anotación preventiva en un supuesto en que un tercero ha adquirido el bien afecto a la anotación de embargo.. Concretamente el recurso de apelación se funda en las siguientes alegaciones: 1) Infracción del artículo 613.1 de la LEC; 2) Infracción del artículo 613.3 de la LEC; 3) Infracción del artículo 611.2 de la LEC; y 4) Infracción de los artículos 612.2 y 613.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como se trata realmente de la infracción de una serie de preceptos de la Ley Procesal Civil seguidos e íntimamente relacionados entre sí, procederemos a recoger previamente la redacción de estos preceptos y posteriormente conjuntamente examinaremos los extremos planteados en este recurso y que esencialmente se reducen a la cuestión indicada en primer término. El artículo 611.2, aludido en la tercera alegación, se refiere al sobrante resultante en caso de embargo, precisando que "la cantidad que así se obtenga (después de la subasta y realización del bien) se ingresará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones a disposición del Juzgado que ordenó el embargo del sobrante". Por su parte, el artículo 612.2, relativo a la mejora de embargo, establece que "podrá acordarse también la mejora de embargo en los casos previstos en el apartado cuarto del artículo siguiente", el cual preceptúa que "el ejecutante podrá pedir que se made hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior" (613.4). Por su parte el artículo 613, en sus apartados 1 y 3, dispone que "el embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga en la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de su ejecución" (artículo 613.1) y que "sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal intereses y costas, aparezcan consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición". Estos dos últimos párrafos constituyen el núcleo de la problemática de esta litis, pues hasta la promulgación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la cuestión de la determinación o limitación del alcance de la garantía de los bienes objetos de anotación preventiva de demanda, tratándose de terceros adquirentes del bien embargado, había suscitado cierta problemática doctrinal y judicial. Al respecto se han mantenido dos o tres posturas, una que entiende que la anotación preventiva de embargo garantiza toda la deuda del tercer acreedor, otra que entiende que únicamente el límite que constaba en la anotación preventiva, con los intereses y costas correspondientes, y una teoría intermedia, pero generalmente el problema se ha planteado entre los dos primeras teorías. La primera teoría, denominada Restrictiva, considera que el tercereo que adquiere el bien embargado solo debe responder de la cantidad que conste en el Registro de la Propiedad, pudiendo liberar el bien abonando la cantidad que por principal, intereses y costas, consta en l anotación preventiva de embargo, que sirve como tope de responsabilidad que no puede ser superado. Esta teoría bajo la Ley Procesal anterior se apoyaba en el artículo 72.2 de la Ley Hipotecaria, que obliga, cuando la anotación tenga su origen en un embargo, a que se exprese en el mandamiento la causa que haya dado lugar al mismo y el importe de la obligación que le hubiere originado; y en los artículos 166.3 y 167 del Reglamento Hipotecario. Hoy también puede basarse en el artículo 163. de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. La teoría Intermedia entiende que debe diferenciarse según que el derecho que ostente el tercero se haya adquirido antes o después de la expedición por el Registrador de la certificación, entendiendo que en el primer caso tiene plena eficacia el principio de especialidad y la consecuente concreción de responsabilidad a lo que resulte de los asientos regístrales, mientras que en el segundo caso el tercero, que ya conocía que se había abierto la vía de apremio, debía permitir que el acreedor ejecutante pudiese exigir mayor cantidad que la señalada en la anotación preventiva a tenor de lo que resulte del proceso de ejecución. La teoría extensiva considera que el principio de concreción de la responsabilidad no juega en las anotaciones preventivas de embargo, y que, por ello, la responsabilidad a la que se enfrentan los terceros y de la que se beneficia el ejecutante solo debe venir delimitada por los elementos ajenos al Registro como es el resultado del proceso de ejecución. Ahora bien, el problema judicialmente se ha planteado en la opción de la teoría restrictiva o la extensiva. Sin embargo, , como veremos más adelante, esta Sala entiende que debe distinguirse bajo entre el régimen jurídico de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y la nueva regulación que al respecto contiene el artículo 613, especialmente su número 3, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

La primera de las posturas es mantenida por reiteradas sentencias de la doctrina judicial de las Audiencias. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 28 de noviembre de 1994, después de plantear la cuestión en su fundamento jurídico segundo, en el tercero declaró: " Esta Sala …. considera que ciertamente la tesis de la concreción de la responsabilidad no es jurídicamente aceptable dada su inconcordancia e incompatibilidad con los principios y esquemas procesales que respecto a la ejecución forzosa y en particular, el embargo, diseña y regula nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, pues esta Ley, a la que prioritariamente debe estarse, dada la indudable naturaleza procesal de este instituto del que la anotación no es más que su proyección registral, claramente sujeta y vincula el proceso de ejecución y la facultad realizadora del Juez, el bien embargado en sí mismo y consiguientemente, de todo el valor e importe que pueda obtenerse de su enajenación. En ninguno de sus preceptos aparece la idea del embargo como afección de una parte del valor del bien trabado; el objeto del embargo son directamente los bienes, como meridianamente se desprende de la sola lectura de los artículos 1407 ó 1442 LECiv. El mismo artículo 1455, regulador de la mejora de embargo revela que lo que determina la misma es la insuficiencia de bienes ya embargados y en modo alguno la de una supuesta cuota o «quantum» de responsabilidad asignada a los bienes trabados. Sin ánimo de ser exhaustivos, pueden citarse, entre otros preceptos incompatibles con esta tesis limitativa, los artículos 1456 y 1457 de la LECiv pues la posibilidad que en ellos se recoge de ampliar la ejecución de nuevos plazos o con nueva demanda no lleva consigo ni impone, como sería lo lógico de acuerdo con esta tesis, la necesidad de mejorar el embargo ya efectuado; el artículo 1520 de la LECiv, que de manera tajante dispone que mientras no resulten pagados todas las costas causadas en el proceso no puede darse al precio de remate ningún otro destino que no haya sido declarado preferente por ejecutoria, unido a la no necesidad de hacer una tasación previa del importe a que ascenderán dichas costas, o el artículo 1536 de la LECiv, que ordena, caso de tercería de mejor derecho, no suspender la ejecución del bien embargado sino continuar la misma hasta su venta, depositando el importe obtenido para hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que resulten de la sentencia".

Por su parte, la Sentencia de 15 de marzo de 2005 de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, después de analizar la cuestión detenidamente y examinar minuciosamente las teorías Restrictiva, Intermedia y Extensiva respecto al límite de la garantía de la anotación preventiva de embargo y concluir que bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no había duda que la teoría aplicable era la extensiva, se refiere a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y declara: "El artículo 613 de la LECiv, tras recoger los principios de prioridad o prevención y el de extensión de la garantía del embargo a todas las responsabilidades que se deriven del proceso de ejecución, dispone en su párrafo tercero que «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquellos hubieran inscrito su adquisición».

Aunque parte de la doctrina da un tratamiento unitario a todos los terceros poseedores cualquiera que sea el origen de su título en función de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 613, no es admisible tal solución, en cuanto el legislador, tal como se desprende claramente del citado artículo, se ha preocupado específicamente de diferenciar tal situación, estableciendo un régimen privilegiado cuando nos encontremos ante un tercer poseedor que ha adquirido su derecho en otra ejecución, es decir, en una derivada de un derecho inscrito con posterioridad en el Registro y cuyo rematante tiene la obligación de subrogarse en los derechos y cargas preferentes; en este caso, la responsabilidad del tercer poseedor se ve limitada a la que conste anotada preventivamente en el Registro por el principal, intereses y costas, aunque de modo correlativo en el párrafo siguiente se le ofrece al ejecutante el modo de obtener de una manera sencilla la ampliación de la cantidad que aparece reflejada en el Registro de la Propiedad, lo que explica la posibilidad de la ampliación del embargo en el Registro, que, en definitiva, consideramos que resulta una medida excepcional y que por ello no debe condicionar la visión que tenemos del embargo y que ya ha quedado expuesta. Si, a pesar de ello, quedase alguna duda sobre el alcance del citado artículo, debería quedar disipada al ver los avatares que ha sufrido el precepto en las Cámaras legislativas hasta su definitiva aprobación. La redacción definitiva del apartado 3 del artículo 613, que en el Proyecto de Ley, publicado en el B.O.C.G. de 13 de noviembre de 1998, extendía su protección a todo tercer poseedor cualquiera que fuese el origen de su título, procede de la enmienda núm. 282 del Grupo Popular del Senado, que contiene una justificación relativamente extensa de la reforma; así se dijo, que la limitación de la responsabilidad respecto de los embargos sólo está justificada para favorecer la transmisibilidad de los bienes embargados que se siga por un gravamen posterior. Si esa limitación se establece a favor de cualquier «tercer poseedor», se favorece que el ejecutado venda por su cuenta los bienes embargados con posible perjuicio para el acreedor (...). Quizá pueda reprocharse al acreedor falta de diligencia, pero no es razonable que de esa falta de diligencia se beneficie precisamente el deudor. La situación cambia cuando el tercer poseedor ha adquirido en otra ejecución seguida contra el mismo deudor; en este caso quien se beneficia de la falta de diligencia del acreedor al no pedir la constancia registral del aumento de la deuda no es el deudor, sino otro acreedor, como premio a haber conducido con más eficacia su ejecución. De esta forma, la relativa anomalía que supone la pequeña ventaja obtenida por un acreedor posterior respecto a un acreedor preferente a él se compensa con los beneficios que, en términos generales, reporta el facilitar las ejecuciones sobre bienes con embargos anteriores que quizá estén en vía muerta. Por lo demás, el acreedor diligente podrá evitar que acreedores posteriores obtengan la ventaja de que estamos tratando, mediante la rápida utilización del sistema previsto en el apartado cuarto del propio precepto para mantener actualizada la cantidad consignada en la anotación. Este tercer poseedor, aunque pueda suponer que la cuantía de la deuda es superior a la que refleja el Registro o aunque el primer embargante haya iniciado los trámites para conseguir la ampliación del embargo, solo deberá responder de la cantidad que refleja la anotación. El tratamiento privilegiado otorgado por dicho precepto únicamente afecta a las personas que adquieran los bienes a través de un procedimiento de ejecución frente a los otros adquirentes y criticable o no en nada afecta a éstos otros adquirentes, pues el legislador ha querido favorecer las ejecuciones sustentadas en reembargos y conceder un trato especial a los adquirentes en procedimientos de apremio para que acudan a las ventas judiciales con ciertas garantías y en este supuesto la garantía para el ejecutante viene tanto por la advertencia de la ejecución en marcha que puede perjudicar sus derechos, como por la posibilidad de ampliar la cantidad que consta en la anotación preventiva.

El legislador no ha hecho ninguna otra salvedad al establecer los limites al principio de prioridad y al de extensión cuantitativa del embargo (artículo 613.3), y, por ello, debe entenderse que todos los restantes terceros, cualquiera que sea el título de su adquisición deben soportar que el acreedor obtenga con el producto de la venta del bien embargado lo necesario para cubrir totalmente su crédito y todas las costas de la ejecución.

Por otra parte, el artículo 659 de la LECiv, indica que «cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho», y añade la Ley que en tales casos «se hará constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial, en su caso».

La primera lectura del precepto nos lleva a la conclusión de que se ha roto la extensión de la garantía del embargo hasta el total de las responsabilidades que se deriven del proceso de ejecución, pues por vía indirecta y por efecto de esta subrogación el ejecutante va a ver reducido su derecho a percibir sobre la finca embargada la integridad de su crédito, debiendo conformarse con la cuantía que aparece reflejada en la anotación preventiva del Registro de la Propiedad y que esa posibilidad podrá ejercitarla todo tercero que haya accedido al Registro tras el embargo y cualquiera que sea el título que ostente y las circunstancias de su adquisición, pues la Ley alude a los titulares de los derechos inscritos con posterioridad, sin hacer limitación alguna". Sin embargo, pese a esta última afirmación, esta Sentencia no acepta la solución acabada de indicar, y, más adelante, añade: "Una lectura más profunda y reflexiva debe llevar a entender que esta posibilidad de subrogación de los terceros en los derechos del acreedor preferente, que era desconocida por la anterior legislación procesal, no así en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que se ha tomado la figura, solo puede concederse a los acreedores, como decía la regla 5ª del artículo 131 de la LH, pues lo que la Ley pretende es que el subrogado continúe con la ejecución para así poder resarcirse de la cantidad satisfecha y del importe de su crédito y no consideramos que tal posibilidad pueda extenderse a los restantes titulares de derechos sobre la finca, sean o no terceros poseedores, porque es evidente que a los mismos en ningún caso les puede interesar la enajenación de la finca, salvo que la subrogación tenga como única finalidad la de desistir a continuación de la acción, lo que debe calificarse de conducta fraudulenta, pues en vez de pagar el importe total de la deuda, que sería lo consecuente conforme al artículo 613 de la Ley, solo se pretende subrogarse en la posición de acreedor ejecutante para acogerse al límite que resulte del Registro, a través de la anotación preventiva de embargo, desistiendo posteriormente de la acción".

SEGUNDO.- Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 613. 3 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la solución parece distinta a la apuntada en el anterior fundamento jurídico, pues de la dicción del artículo 613. es clara cuando dice que "la responsabilidad….tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparezcan consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos (los terceros poseedores) hubieran inscrito su adquisición". En este sentido se pronuncia la Sentencia de 20 de julio de 2000 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza al declarar: " La cuestión que el presente recurso plantea se contrae a determinar el alcance del embargo anotado en el Registro de la Propiedad frente a terceros poseedores de la finca embargada y, en definitiva, si la responsabilidad que tales terceros habrán de respetar se extenderá a la totalidad de los intereses y costas que se devengaron en el procedimiento, además del principal de la deuda, o solamente hasta el límite máximo de la cantidad global expresada en la anotación. Esta última opción, a la que estuvo la resolución apelada, parece ser la más correcta y adecuada, viniendo apoyada por el principio de especialidad consagrado por el art. 72.2 de la LH, a cuyo tenor las anotaciones preventivas que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere originado, y por el 166.3 del RH, conforme al cual, si la anotación «se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresará así, manifestando el importe de lo que por principal y cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquél contra quien se haya dictado», citándose asimismo en su apoyo el principio de publicidad, el art. 126.1 de la LH cuando se refiere a «la parte de crédito asegurada» y la STS 31 octubre 1928 y Resolución de 13 junio 1952". Por su parte, la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de diciembre de 2001, después se inclina por la teoría restrictiva y la funda en las siguientes consideraciones: "En lo que respecta al fondo del asunto esto es si procede el levantamiento del embargo, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial reiterada de aplicación al caso –AP Málaga 3-1-2001– "habida cuenta de que, respecto de las anotaciones preventivas de embargo, debe regir el mismo principio de especialidad o determinación que rige en materia da hipotecas, en cuanto que quien acuda al Registro de la Propiedad para conocer de las cargas y gravámenes recayentes sobre una finca, únicamente se verá vinculado por las que el mismo publique, y en la cuantía allí especificada, a menos que quien adquiera esa finca gravada asuma las deudas contraídas por quien constaba en el Registro como su propietario, lo que no ha sucedido en el presente caso, no pudiendo considerarse de relevancia, a los efectos de dilucidar si en las anotaciones de embargo vinculan y afectan al tercer poseedor las sumas realmente debidas por el ejecutado tras la liquidación de intereses y costas en procedimiento ejecutivo, el argumento relativo a la posibilidad de mejora y ampliación de embargos, prevista en los artículos 1455 y 1456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta de que dicha normativa es de un alcance más general, que indudablemente debe ceder ante la más especial prevista en la legislación hipotecaria, conforme a la cual debe regir el principio de especialidad hipotecaria, tal como se deduce de los artículos 72 y 126 Ley Hipotecaria, y en consecuencia no debe gravar el inmueble adquirido por tercer poseedor más que aquellas cargas, inscritas o anotadas en el Registro, y por la cuantía máxima allí establecida..."; AP. de Teruel 12-7-1995 "A las anotaciones preventivas de embargo ha de atribuirles la función que exclusivamente les asiste, que no es precisamente la constitutiva, sino más bien la de actuación oficial complementaria, incluso no rigurosamente exigible, para operar en garantía , y en cuanto otorga rango preferencial sobre los actos dispositivos celebrados, y sobre los créditos concertados con posterioridad a la fecha de la anotación (cfr. STS de 16-7-1993, entre otras). Pero de lo que no cabe duda es; de que la referida anotación en los términos con que aparece regulada en los arts. 42-20 y 32, 43-20 y 44 de la LH y 25, 140, 143, 144 y 166-30, y concordantes del RH, ha de contener especificaciones, entre las que se encuentran el importe de lo que, por principal y, cuando proceda, por intereses y costas, se trata de asegurar (cfr. art. 166-3º), concernidas por la fe pública registral y configuradoras de aquel rango preferencial; y que además, en su conjunto, son válidas para otorgar la prioridad que para el cobro del crédito se establece en el art. 44 de la LH, en relación con los núms. 32 y 4º del art. 42 de la misma 147, y con el art. 192.3 (del Código Civil)." Proyectando la doctrina sentada en este último fundamento jurídico al presente supuesto, entendemos que no se aprecia infracción de los artículos 611 (embargo del sobrante), 612 (mejora de embargo) y 613 (efectos del embargo, anotaciones preventivas y terceros poseedores) por acoger la aplicación de la teoría restrictiva, ya que el artículo 613.3 se inclina de forma palmaria por la limitación de la responsabilidad de los terceros adquirentes, ya que no efectúa distinción alguna, por lo que la frase "la responsabilidad de los terceros poseedores que hubiesen adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que para la satisfacción del principal, intereses y costas aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquellos hubieran inscrito su adquisición" es bastante expresiva de la solución adoptada por la Ley - in claris non fit interpretatio -, a saber: los terceros poseedores, que hayan adquirido dichos bienes en otra ejecución, responderán solo hasta el límite del principal, intereses y costas, que aparezcan en la anotación en la fecha en que aquéllos hayan inscrito su adquisición. En consecuencia, admitiendo todos los razonamientos efectuados en los Autos de 19 de julio de 2002 y de 21 de octubre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia, y atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente Auto, debería desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 21 de octubre de 2002, resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 19 de julio de 2002, dictados por la Iltma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tarragona. No obstante, atendiendo a lo reiterado por esta Sala en otras ocasiones y a lo dispuesto en el artículo 562-2º de la Ley de Enjuiciamiento no cabe recurso de apelación contra el Auto dictado, ya que no se halla expresamente prevista la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el Auto resolutorio del recurso de reposición en los supuestos de los artículos 611 a 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. En consecuencia, debe declararse la inadmisión del recurso de apelación interpuesto contra la referida resolución.

TERCERO.- Conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.