CESIÓN O PERMUTA DE SOLAR A CAMBIO DE PISOS O LOCALES. Naturaleza jurídica. Modalidades. Similitudes con los contratos de permuta, compraventa y sociedad. Contrato atípico: do ut des.
Facultad resolutoria pactada en el contrato.
OBLIGACIONES BILATERALES. Facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, aplicable en caso de incumplimiento, aunque no se hubiera pactado expresamente . Efectos.
NOVACIÓN DEL CONTRATO. Diferencia entre novación extintiva y novación modificativa. Cambio de la persona del deudor y de las condiciones del contrato: concurrencia de la novación modificativa: novación objetiva por cambio de las condiciones del contrato y novación subjetiva por cambio de la persona del deudor.
Enriquecimiento Injusto. Requisitos. No concurren.
Accesión de Inmuebles del artículo 278 de la Compilación de Cataluña: No concurre.
Eficacia frente a terceros de las condiciones resolutorias inscritas en el Registro de la Propiedad.
Sentencia de 27 de febrero de 2006 de la Sección 3ª de la AP de Tarragona (Rollo 412/2004)
Ponente: Agustín Vigo Morancho
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Cesión de solar a cambio de pisos o locales.
El contrato de permuta o cesión de solar por pisos o locales se puede definir, siguiendo a un autor, como "aquel en el cual el propietario de un solar conviene con otra persona que le cederá la propiedad de su solar a cambio de que éste construya sobre el mismo y, acabada la obra, le entregue ciertos pisos o locales". En este concepto se encuentran ya los elementos configuradores y las obligaciones y derechos respectivos de cada parte en cuanto contrato bilateral. Ahora bien, aunque su naturaleza jurídica ha sido muy discutida doctrinal y judicialmente, el Tribunal Supremo ha calificado el contrato de aportación de solar como permuta, si bien resaltando en ocasiones su carácter <<especial>> o <<atípico>>, en relación a la permuta ordinaria, derivado del hecho de que uno de los bienes objeto de intercambio no tenga aún existencia real en el momento de producirse el acuerdo de voluntades de las partes. En la Sentencia de 9 de noviembre de 1972 manifiesta el Tribunal Supremo que "la entrega de una casa para ser demolida pagando el comprador el precio del solar al antiguo propietario mediante la entrega de uno varios de los pisos a construir, es una fórmula muy frecuente en la moderna contratación y que encaja dentro de los términos del artículo 1.538 del Código Civil. Con posterioridad la Sentencia de 24 de octubre de 1983 afirma estar en presencia de un negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, figura que la doctrina mayoritaria conceptúa como permuta con prestación subordinada de obra y que la jurisprudencia, según recuerda la Sentencia de 7 de julio de 1982, califica de contrato atípico do ut des no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente definidas y reguladas en el Código Civil - Sentencias de 22 de mayo de 1974 y 2 de enero de 1976 -, aunque presente notas que le aproximan a la permuta - Sentencias de 30 de junio de 1977 y 12 de febrero de 1979 -., e incluso subsumible por analogía <<dentro de los términos del artículo 1.538, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse >> - Sentencia de 9 de noviembre de 1972 -, por lo que se tratará de la prestación de una cosa futura (res speratae) que se corresponde con otra presente. Por su parte, la Sentencia de 5 de julio de 1989 lo considera <<permuta especial en la que uno de los permutantes transmite al otro - salvo pacto de reserva de dominio - la propiedad de un solar edificable de que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél locales o pisos del edificio, que se compromete a construir sobre dicho solar>>. En realidad, el contrato de cesión de suelo por obra es subsumible en el esquema de la permuta y en el régimen legal correspondiente, sin necesidad de tener que acudir a al analogía y sin que el carácter futuro de uno de los objetos que se intercambian y la necesaria actividad de construcción que implica, y que va a suponer la aplicación también de ciertas normas relativas a las obligaciones de hacer, desvirtúe esta naturaleza. Por una parte, ninguno de los artículos relativos a la permuta exige que las obligaciones que se asumen hayan de tener por objeto cosas presentes, y el artículo 1.271 del Código Civil admite que puedan ser objeto de contrato las cosas futuras. Por otra parte, si bien es verdad que las partes por el juego de la autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del Código Civil) pueden conformar el contrato como condicional o aleatorio, en defecto de pacto expreso, en el curso normal de los acontecimientos, a través de la actividad que compromete uno de los contratantes; la circunstancia de que la cosa futura no llegue a convertirse en realidad no afectara a la perfección del contrato, sino que funcionará como incumplimiento de la obligación de entrega que permitirá la resolución. La actividad de construcción actúa como instrumento necesario para la consecución del resultado, de ahí que la calificación más adecuada para esa figura contractual, según un sector doctrinal, sea la de permuta con prestación subordinada de obra. Como señala RUDA GONZÁLEZ "se trata de un contrato dirigido a la transmisión de la propiedad de al menos dos cosas distintas. El cedente del solar confía todo el proceso de construcción a la otra parte. El acento se pone más en la función de intercambio que el contrato cumple, que en el aspecto constructivo". Cuando es calificado como permuta el contrato suscrito, no es de extrañar que el Tribunal Supremo no dude a la hora de aplicar el artículo 1.124 del Código Civil, ni tampoco que se muestre mucho más reacio a la aplicación directa del artículo 1.504 del Código Civil. La permuta, y en particular la cesión de solar por construcción, es un contrato bilateral, generador de obligaciones sinalagmáticas entre las partes contratantes, y el artículo 1.124 del Código Civil tiene por objeto, precisamente, la determinación de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones recíprocas, independientemente del contrato que haya provocado el nacimiento de éstas (compraventa, permuta…). La facultad de resolución del contrato que dicho precepto atribuye a una de las partes ante el incumplimiento de la otra no necesita pacto al respecto; <<se entiende implícita>> - señala el artículo 1.124 - cuando las obligaciones son recíprocas.
En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, el Tribunal Supremo no ha mostrado siempre una postura única y así pueden distinguirse las siguientes posturas doctrinales: 1) La primera doctrina del Tribunal Supremo fue la de englobar el contrato en los moldes de los contratos típicos, ya fuera compraventa o permuta, o en algún caso sociedad (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988). 2) La tendencia de considerar atípico el contrato referido se prolonga en el tiempo, pero no es una postura homogénea, pues ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1974, el Tribunal Supremo comenzó a considerar esta relación jurídica de naturaleza atípica. En dicha Sentencia se afirma que <<el negocio jurídico perfeccionado entre las partes es un contrato atípico que no encaja en su conjunto en ninguna de las figuras contractuales que define y regula específicamente el Código Civil, si bien puede tener rasgos y peculiaridades que no en su totalidad, sino en parte, pueden resultar comunes o afines con alguna de aquellas figuras contractuales, pero con las que no se identifica>> (Vid. también la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1984). 3) El Tribunal Supremo, aunque lo considere un contrato atípico, reconduce el contrato a las figuras contractuales con las que encuentra una mayor similitud, aplicando de facto, la teoría de la absorción, dado que se acaba identificando el contrato con el tipo contractual regulado, y aunque se añada la coletilla de <<atípico>> se aplican las soluciones previstas por el tipo en el que se <<encasilla>> el contrato. Las remisiones efectuadas por el Tribunal Supremo se refieren fundamentalmente a los tipos de permuta y sociedad: Así, el Tribunal Supremo habla de "negocio jurídico atípico encasillable en el artículo 1.538 del Código Civil como contrato de permuta por la mayor aproximación a su estructura negocial" (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988). Respecto a la sociedad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1987, al pronunciarse sobre la naturaleza de esta modalidad de contratación, caracteriza en negocio como un contrato atípico y complejo y lo reconduce por vía analógica a la sociedad. 4) Más adelante, el Tribunal Supremo va enfocando con una visión más abierta este contrato, considerándolo un contrato atípico <<do ut des>>, no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, aunque presente notas que lo aproximan a la permuta. Esta calificación de contrato atípico <<do ut des>> es la que predomina actualmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es unánime la calificación como contrato atípico <<do ut des>>, pero no siempre se reconduce a la analogía con la permuta, incluso alguna vez se critica la configuración como permuta. Así: 1º.- Se mantiene la calificación como contrato atípico <<do ut des>> (Sentencias de 7 de mayo de 1993, 30 de septiembre de 1993 24 de noviembre de 1993). 2º- Se admite la asimilación a la permuta, aunque se acepta la existencia de otras posibilidades (prestación subordinada de obra, otras modalidades por el juego de la autonomía de la voluntad); y 3º- En algunas ocasiones se rechaza la analogía con la permuta, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 en la que afirma que "el contrato original de aportación de solar a cambio de vivienda a construir y que los recurridos sostuvieron tenazmente como expresivo de la permuta, no responde fielmente a esta figura jurídica, pues no tiene encaje legal preciso que el artículo 1.446 del Código Civil contempla. La doctrina de esta Sala se ha inclinado por reputarlo de naturaleza propiamente atípico <<do ut des>>, al tratarse de prestación de cosa futura que se corresponde con otra presente, sin perjuicio de su posible encuadramiento como permuta en los casos que así lo determinen".
SEGUNDO.- Alegaciones de los apelantes. Facultad resolutoria del contrato.
En el presente proceso se han interpuesto dos recursos de apelación, a saber: A) El recurso de apelación formulado por la entidad CONSTRUCCIONES ENAR, SL; y b) El recurso interpuesto por la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA. El recurso de la entidad CONSTRUCCIONES ENAR, SL se funda la idea de que se han infringido los presupuestos de los artículos 175.6 del Reglamento Hipotecario, el artículo 1.295 del Código Civil y los artículos 37 y 82 de la Ley Hipotecaria. Al respecto agrega que, según la Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1999 y de 28 de marzo de 2000 "es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para la cancelación de los derechos o cargas posteriores recayentes sobe bienes adquiridos con condición resolutoria, una vez operada la resolución, es preciso el previo depósito o consignación de todas las cantidades que el transmitente de los bienes hubiere recibido en contraprestación; y asimismo es doctrina jurisprudencial reiterada y unánime que no debe dejarse de lado la previsión que contiene el último párrafo del artículo 1.124 del Código Civil, al resultar protector de los terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298. El párrafo segundo del referido artículo 1.295 prevé el supuesto de encontrarse legalmente las cosas objeto del contrato en poder de terceras personas que no hubieran procedido de mala fe, en cuyo caso se viene a limitar su alcance rescisorio en cuanto que el contratante incumplidor deberá restituir el valor correspondiente (Sentencias del TS de 13 de mayo de 1972, 12 de febrero de 1989 y 6 de junio de 1995)". Alude también a la existencia de buena fe y, como efecto de ello, la correlativa exigencia de indemnización a los compradores.
B) El recurso de apelación de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA se funda en las siguientes alegaciones: 1) La extinción de la condición resolutoria por novación extintiva del contrato, pues nos encontraríamos ante una novación objetiva por cambio de objeto y las condiciones principales del contrato; y ante una novación subjetiva por cambio de deudor; 2) La concurrencia de enriquecimiento injusto a favor de los actores, ya que resulta abusiva la cláusula f) del contrato de cesión que se pretende resolver, pues supera con creces la contraprestación prevista contractualmente "ab initio" a favor de los cedentes; y 3) Invoca el supuesto del artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, aplicable en la época en que se inició este pleito, según el cual cuando procede el derecho de retención por parte del propietario de un solar, se debe indemnizar al constructor por el precio de los materiales aportados y de los jornales de los operarios, hasta cuyo momento éste último puede retener la edificación.
Por razones lógico formales examinaremos, en primer lugar, el primer motivo del recurso de apelación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja; posteriormente nos referiremos al recurso de apelación de la entidad Construcciones ENAR, SL; y, por último, nos referiremos a los otros dos motivos del recurso de apelación de la entidad financiera. En todo caso, la cuestión nuclear de este litigio gira en torno a la eficacia de la condición resolutoria pactada, que no es más de un reflejo de los efectos previstos en el artículo 1.124 del Código Civil.
Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligan recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Para que pueda hablarse, por lo tanto, de obligaciones bilaterales o recíprocas, según la jurisprudencia, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad Sin embargo, según la doctrina, no es necesario para la existencia de las obligaciones bilaterales que las prestaciones recíprocas sean equivalentes según un criterio objetivo; basta que cada parte vea en la prestación de la otra una compensación suficiente a su propia prestación. Por tanto, lo que interesa en este punto es el juicio subjetivo de cada parte: lo decisivo es que cada uno de los partícipes se obliguen a una prestación en virtud de una contraprestación. No obstante, lo más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina, son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción "non adimpleti contractus"); b) Compensatio mora; c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento); y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos). En el caso enjuiciado, la acción ejercitada es la del artículo 1.124 del Código Civil, que concede la opción a pedir al cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Se trata de la acción denominada condición resolutoria tácita o sobreentendida, aunque la doctrina discute la configuración jurídica de esta acción. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido señalando de forma reiterada las características, requisitos y efectos del ejercicio de estas acciones, entre ellas se puede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1989, según la cual: "La resolución del contrato bilateral por incumplimiento mediante una declaración de voluntad del acreedor por la cual hace saber al deudor su decisión de dar por extinguido el vínculo negocial, forma expresamente regulada por algunos ordenamientos foráneos (Código Civil alemán y Código Civil italiano de 1942, entre otros), viene también admitida por el Código Civil patrio, según enseña la jurisprudencia, señalando que el artículo 1.124 atribuye a la parte perjudicada por la infracción de lo pactado un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse acudiendo a la vía judicial o bien fuera de ella por manifestación del acreedor, a reserva claro ésta, que si la declaración resolutoria hecha por uno de los contratantes resulta impugnada por el otro, queda el tema referido sujeto al examen y sanción del Juez, quien habrá de decidir si tal resolución ha sido debidamente actuada o si, por el contrario, no se ajusta a la norma legal - Sentencias de 16 de noviembre de 1956, 6 de octubre y 18 de noviembre de 1967, 21 de junio y 3 de julio de 1971 y 22 de diciembre de 1977, entre otras -; pero si el incumplidor se aviene a la declaración unilateral de la otra parte optando por la resolución y la acepta tácitamente, puede entenderse que la declaración recepticia del acreedor no difiere sustancialmente en sus efectos de la resolución convencional, a pesar de que no haya nacido un nuevo negocio en tal sentido, esto es, acordándola". Ahora bien, para que pueda prosperar el ejercicio de esta acción no basta un mero incumplimiento, sino que es necesario que exista un incumplimiento evidente y reiterado por una de las partes. En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2001 declaró: "Como dice la sentencia de 20 de mayo de 1998 (RJ 1998\4037) siguiendo doctrina reiterada de esta Sala, «el problema de incumplimiento o cumplimiento de contrato es cuestión de hecho impugnable por el número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tras la reforma de la Ley 10/1992, de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión “voluntad deliberadamente rebelde”, que sería tanto como exigir dolo (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (sentencias de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985)»". La acción de resolución implica, por lo tanto, una derogación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, al ser el incumplimiento contractual en la esfera de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas susceptibles de generar la pérdida para la parte fiel de lo que ha dado o se ha obligado a dar a cambio de la prestación que no ejecutó la otra parte, y para subsanar esta situación de perjuicio se permite, mediante la acción de resolución del contrato, devolver las cosas al estado en que se hallaban para el momento de la conclusión del mismo, destruyendo retroactivamente los efectos contractuales producidos. Es un remedio excepcional y subsidiario, motivado porque las partes no quieren que subsista el contrato mas que en el caso de que cada una ejecute sus prestaciones, y por ello el incumplimiento contractual puede dar lugar a la resolución de la obligación bilateral. En definitiva, para la apreciación de la acción resolutoria se exigen los siguientes requisitos: a) Que se trate de obligaciones recíprocas y exigibles; b) Que el reclamante haya cumplido las que le incumben, y c) que el incumplidor revele una voluntad rebelde al cumplimiento a que se obligó. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 al declarar: "Reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción resolutoria que reconoce el artículo 1124, párrafo primero, del Código Civil, la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. 4.º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine, y 5.º Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso; habiendo sentado asimismo este Tribunal Supremo que, en principio, la declaración del cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía del error en la apreciación de la prueba, cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede constituir también una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejercitados, en la trascendencia jurídica de los mismos - Sentencias de 21 junio 1966, 8 febrero 1980, 21 marzo 1986, 29 febrero 1988, 28 febrero 1989 y 16 abril 1991 -; por su parte, la Sentencia de 25 noviembre 1992 dice que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida; en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 3 diciembre 1992". También en idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998.
En el siguiente fundamento jurídico analizamos la primera alegación del recurso de apelación de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA.
TERCERO.- La cuestión de la novación.
En el contrato de cesión onerosa de solar se pactó que "los Hermanos GUIRLA BARRADO transmiten a la mercantil la titularidad de un solar a cambio de la obligación que tiene esta última de entregar una serie de viviendas y locales en un plazo determinado". De este modo se configuraban los derechos y obligaciones de los actores y la entidad SERVICERENT, SA. Ahora bien, para fijar la garantía del cumplimiento del contrato, se estipuló una condición resolutoria, habitual en estos contratos, aunque no sea necesaria, ya que en las obligaciones sinalagmáticas o reciprocas tal condición se entiende implícita, según el artículo 1.124 del Código Civil. Esta condición figura en la inscripción 4ª de la finca 6.552, según la cual los cedentes "se reservan el derecho de resolver el contrato y recuperar la finca con todas sus acciones naturales y jurídicas (sic), sin obligación de indemnización". Ahora bien, respecto de esta condición entiende la entidad apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA que se ha producido una novación extintiva objetiva por variación del objeto y condiciones esenciales del contrato y una novación subjetiva por cambio de la persona del deudor. Se apoya tal alegación en la circunstancia de que la condición fijada en la inscripción 4ª de la finca 6.552 se modificó posteriormente cuando en fecha de 15 de septiembre de 1990 se acuerda la segregación de parte del solar (1); en el acuerdo de modificación de plazos y otros pactos, como autorizar la venta de plazas de aparcamiento y la eliminación de la posibilidad de enajenar o hipotecar locales, pactos establecidos en la inscripción 6ª de la referida finca (2); y en el acuerdo privado de 15 de junio de 1991, por el que entre los actores y CAMBRILS PORT, S.A. se modifica el anterior contrato, ya que quien asume la finalización ya no es SERVICERENT, SA, obligada por el primitivo contrato, sino la entidad referida en primer término (3); asimismo se cambia el plazo de finalización de la obra y el régimen de penalización para caso de incumplimiento (4). Al respecto debe indicarse que, aparte de la figura clásica de la novación extintiva, la doctrina y la jurisprudencia admite la existencia de una <<novación modificativa>>, que se infiere de la frase inicial del artículo 1.203, e igualmente, a sensu contrario, del texto del artículo 1.207; y es lógico la admita, porque sólo cabe atribuir el carácter de nueva a la relación obligatoria posterior como completamente distinta de la anterior. Precisamente, en materia de cesión de solar o permuta de solar por pisos o locales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1997, en su fundamento jurídico segundo, declaró: " «es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar; igualmente es doctrina legal la facultad de establecer si se dan o no los presupuestos de la novación tanto extintiva como modificativa, reside en los Tribunales de instancia a cuyo criterio ha de estarse, en tanto no sea atacado por la vía adecuada, siendo facultad propia y peculiar de la Sala sentenciadora, sólo impugnable por la vía del núm. 4.º del art. 1692, la cuestión relativa a la apreciación de los hechos determinantes de la novación -SS. 24-1-1957, 24 enero y 31 octubre 1962, 9-5-1963, 24-5-1969, 28 marzo y 20 noviembre 1985 y 17-2-1987-; asimismo tiene declarado esta Sala que la fijación del sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad contenidas en los contratos, de los que pueda inducirse o derivarse la existencia de la novación es función propia del Tribunal Sentenciador sólo combatible cuando patentemente haya incurrido en infracción de las normas sustantivas contenidas en los arts. 1281 y siguientes del Código Civil -SS. 17-6-1966 y 20-11-1985 -». La sentencia recurrida afirma que las manifestaciones de voluntad emitidas en la escritura pública de obra nueva de 30-11-1982 y el negocio jurídico contractual contenido en la misma novó con carácter meramente modificativo el pacto originario de 30-10-1981; tales afirmaciones no son aceptables ya que la escritura nueva carece de ese carácter contractual que le concede la Sala sentenciadora. Partiendo de los arts. 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento, la declaración de obra nueva se configura como una manifestación del propietario de una finca inmatriculada en el Registro de la Propiedad".
Por su parte, en materia de novación modificativa y su distinción con la extintiva, es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1990, doctrina recogida por la jurisprudencia posterior, aunque sea con carácter meramente invocativo. Esta Sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, señaló: " En el tercer motivo, último formulado, se invoca la infracción por errónea interpretación del artículo 1203.2 del Código Civil, y en él se reiteran las tesis sustentadas en el anterior, pero exponiéndolas desde diferente perspectiva: no ya de la interpretación de unos determinados negocios jurídicos, sino de la interpretación de los preceptos legales aplicables al caso, toda vez que el citado precepto, así como los siguientes 1205 y 1206 que le desarrolla, contemplan el supuesto de la novación de una obligación por cambio del deudor, y es claro que el tipo de la asunción cumulativa de deuda, aunque aceptada por la doctrina y jurisprudencia, no es la regulada en los artículos 1203.2 y concordantes del Código, pues este precepto no se refiere a la novación subjetiva «por desdoblamiento de la persona del deudor» a que se alude en el fundamento quinto de la sentencia impugnada, en tanto que la asunción cumulativa de deuda puede existir pero es preciso que haya un pacto o una norma legal que la genere, lo que no ocurre en el caso de autos. Como declaraba la sentencia de 26 de enero de 1988 (RJ 1988\145), la declaración terminante de voluntad que exige el artículo 1204 para que se aprecia la existencia de una novación extintiva («para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles»), no es aplicable, con el rigorismo que se deduce de dicho precepto, la simplemente modificativa o impropia que está admitida en nuestro Derecho, ya que para estimar la existencia de una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla, sin necesidad de constancia documental, y es por ello por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, también, con reiteración y de la que son muestra las Sentencias de 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 , y 10 de julio y 8 de octubre de 1986, que las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de la sala de instancia, y que dado que los límites se separan la novación extintiva de la modificativa son harto imprecisos, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una u otra y, en la misma línea se definieron las Sentencias de 26 de octubre de 1985 (RJ 1985\5082) y 16 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9510), al tener declarado que cuando no se constate con claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, que es esencial para generar novación extintiva o propia, pues que ésta presupone, sobre la base de una obligación preexistente; crear otra nueva o dispar, así como la voluntad de novar extintivamente, es de estar a la existencia de novación modificativa o impropia, cuya base estricta es la creación de una situación fáctico-jurídica no determinante de incompatibilidad sino, meramente, de complementariedad". Proyectando la doctrina expuesta al presente caso es evidente que cuando se encargó la obra a CAMBRILS PORT, SA y se canceló la condición resolutoria de la inscripción cuarta respecto de determinadas fincas con la finalidad de que la nueva constructora obtuviera financiación, se produjo una novación objetiva por cambio de las condiciones del contrato, así como una novación subjetiva por cambio de la persona del deudor. Sin embargo, en este caso, como los que después veremos no se produjo una novación extintiva de la obligación, pues el deseo de las partes no era modificar el contrato y dejar sin efecto la condición resolutoria, por otro lado, implícita en las obligaciones recíprocas - artículo 1.124 del CC -, sino que la nueva constructora pudiera ejecutar la obra obteniendo la financiación correspondiente, por lo que no existió una voluntad expresa de novar, sin embargo sí se aprecia una novación modificativa objetiva por cambio de las condiciones del contrato y subjetiva por cambio de deudor. Pero esta clase de novación que, según la jurisprudencia expuesta, puede presumirse por los actos de las partes, no significa la extinción del contrato primitivo, sino el mantenimiento del mismo con ciertos cambios, pues para que exista una voluntad extintiva sí que es menester que se pruebe de forma terminante.
Por otro lado, es cierto que la segregación pactada en la escritura pública de compraventa (pp. 771 y siguientes) se indica que SERVICERENT, SA segrega de la finca parcela 3 del polígono 3 del Catastro Topográfico Parcelario de Torredembarra, la porción descrita en el folio 400042485 de la escritura pública. Ahora bien, como en el supuesto examinado ut supra, dicho acto de segregación constituye una modificación del contrato primitivo y, por lo tanto, una mera novación modificativa que afecta al objeto del contrato, pero sólo a una parte del mismo, no a la totalidad de la finca cedida, razón por la que tampoco aquí podemos apreciar la figura de la novación extintiva. En conclusión, de las consideraciones expuestas se deduce que, aunque son certeros todos los cambios del contrato originario enunciados por la entidad CAJA DE AHORROS DE ZARAGOZA, ARAGÓN y RIOJA, tales mutaciones no modificaron totalmente el contrato, razón por la que sólo puede apreciarse la novación modificativa objetiva - por cambio de objeto y condiciones - y subjetiva - por cambio de deudor -, pero no la novación extintiva, razones por las que debe desestimarse la primera de las alegaciones aducidas por dicha entidad.
CUARTO.- Eficacia de las condiciones resolutorias frente a terceros.
En segundo lugar, nos referiremos al recurso de apelación interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES ENAR, SL, cuyas alegaciones hemos recogido en el apartado primero del fundamento jurídico segundo, y que básicamente se contraen a la eficacia de las condiciones resolutorias frente a terceros, como sería en este caso la referida entidad apelante. Se alega al respecto que se han infringido los artículos 37 y 82 de la Ley Hipotecaria, el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario y el artículo 1.295 del Código Civil, todo ello relacionado con el artículo 1.124 del Código Civil. Al respecto debe indicarse que en nuestro sistema inmobiliario registral las condiciones suspensivas o resolutorias establecidas en los actos inscribibles y que afecten directamente al dominio o derecho real limitado inmobiliarios, tienen franca entrada en el Registro, debiendo copiarse literalmente en la inscripción del acto principal, como elemento integrante del mismo. La inscribibilidad de las condiciones suspensivas y resolutorias juntamente con el acto supeditado a su actuación está consagrada por varios preceptos de nuestra legislación inmobiliaria registral, como el artículo 9.2ª de la LH y el artículo 51.6ª del Reglamento Hipotecario. Por su parte, el artículo 23 de la Ley Hipotecaria viene a confirmar la entrada registral de las condiciones suspensivas o resolutorias de los actos inscribibles en el Registro, pues al ocuparse de las operaciones a realizar en los libros al tiempo de cumplirse las mismas, presupone que ellas fueron registradas. Lo mismo hay que afirmar respecto de los artículos 11 y 107,10ª de la propia Ley Hipotecaria. Para que la condición suspensiva o resolutoria inserta en un acto inscribible pueda registrarse con éste, preciso es que la condición influya directamente en los efectos del mismo y, en consecuencia, trascienda al derecho real resultante, esto es, que tenga alcance real. En este sentido tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 51,6ª del Reglamento Hipotecario, cuando de una manera general establece que "no se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real". Así pues, si el cumplimiento de la condición no origina de iure y automáticamente la adquisición o dominio del derecho (condición suspensiva) o su reversión o transmisión (condición resolutoria) sino que tan sólo produce una obligación de transmitir o retransmitir, en este caso no podrá hablarse propiamente de condición registrable, y en general ni siquiera existirá acto inscribible alguno. En cuanto a la eficacia de las condiciones resolutorias inscritas en el Registro de la Propiedad, en tanto sea de posible cumplimiento la condición resolutoria hace que en el Registro también se publiquen en plena coexistencia dos titularidades, generalmente en un mismo sentido, o bien en asientos diferentes: la del titular registral que ha adquirido el derecho inscrito, si bien afecto a la posibilidad resolutoria de la condición de esta índole de posible cumplimiento, y la otra titularidad de expectativa del transferente, o, en actos mortis causa, de los que hayan de suceder a éste, es decir, de aquellos que puedan devenir propietarios definitivos de cumplirse la condición resolutoria pendiente, y cuya titularidad tiene entre tanteo carácter condicionado o preventivo. En cuanto a su trascendencia, los efectos de la inscripción de un acto sujeto a condición resolutoria pendiente, de cumplimiento posible, son los generales de toda inscripción normal, si bien con la limitación que supone la contingencia de dicha condición, la cual opera a modo de carga o gravamen afectante, por tanto, a los subadquirentes del titular del dominio o derecho real inscrito con tal condición.
Sobre la eficacia frente a terceros de las condiciones resolutorias, debe distinguirse según que estén inscritas o no en Registro de la Propiedad. Si las condiciones resolutorias sólo obran en el contrato, sea éste privado o instrumentado en escritura pública, no pueden afectar a terceros de buena fe. Ahora bien, cuando las condiciones resolutorias obran inscritas en el Registro de la Propiedad, en tal caso se entiende que los terceros están plenamente informados de tal extremo si consultan el Registro o acceden al mismo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2002, dictada en un supuesto de permuta de solar, declaró: "La cuestión se plantea porque en aquel contrato de permuta cuya resolución ha sido declarada por sentencia firme, obraba una condición resolutoria expresa consistente en que si el adquirente de la finca no construía el edificio en el plazo indicado, se producía la resolución: artículo 1123 del Código Civil. Lo cual no era sino la concreción al caso, de la resolución de las obligaciones sinalagmáticas, por razón del incumplimiento de una de ellas: artículo 1124.En uno y otro caso, se produce la resolución de las obligaciones con efecto retroactivo. En el caso presente, la entidad «Construcciones Llabrés y Montaner, SA», al quedar resuelto el contrato de permuta (y el de compraventa y la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal) por el que adquirió la finca, dejó de ser propietario. A su vez, en principio, son ineficaces sus actos dispositivos sobre la misma, precisamente por su falta de poder de disposición, declarada posteriormente pero con efecto «ex tunc». Sin embargo, el efecto retroactivo de la resolución, sea por condición resolutoria expresa, sea por incumplimiento de las obligaciones bilaterales, no alcanza a terceros adquirentes de buena fe. Partiendo de la norma del último párrafo del artículo 1124 del Código Civil se atenúa el efecto retroactivo de la resolución; ésta alcanza a los actos dispositivos efectuados, pero sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros; por lo cual la disposición a terceros de buena fe, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios. El tercero de buena fe no sólo es el tercero hipotecario (al que se refiere el último inciso del último párrafo del artículo 1124); si la «Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona» demandante hubiera inscrito su adquisición en el Registro de la Propiedad su protección sería absoluta, por mor del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y ni se habría seguido este proceso; tampoco si la cosa fuera mueble, aplicando el artículo 464 del Código Civil. A la inversa, si aquel contrato que contenía la condición resolutoria hubiera estado inscrito en el Registro de la Propiedad, tampoco había problema pues alcanzaría la resolución a la «Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona» adquirente, según el propio artículo 34, primer párrafo, último inciso. Faltando la seguridad que deriva de la legislación hipotecaria, no queda absolutamente desprotegido el tercero; es decir, el tercero adquirente de buena fe es respetado por el Derecho no necesariamente cuando es tercero hipotecario; en otras palabras, éste no es el único tercero de buena fe que está protegido en derecho". En el caso enjuiciado, la condición resolutoria, transcrita ut supra, fue inscrita en la inscripción 4ª de la finca 6.552, posteriormente modificada por la inscripción 6ª, pero ciertamente vigente e inscrita en el Registro con eficacia frente a terceros de buena, pues mediante la inscripción de sus derechos reales en el Registro o accediendo al mismo podían tener conocimiento de que el contrato de cesión de solar por pisos o locales pactado entre los Hermanos GUIRAL BARRADO y la entidad SERVICERENT, SA., substituida posteriormente en su posición por la entidad CAMBRILS PORT, SA estaba gravado con la citada condición resolutoria; y al respecto el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, en relación con lo previsto en el artículo 1.295, párrafo segundo, del Código Civil, dispone que "las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley", si bien seguidamente enumera unas excepciones y, entre ellas, se recoge la siguiente: "se exceptúan las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro"; y como en el caso enjuiciado la condición resolutoria estaba recogida en la inscripción 4ª de la finca indicada, es evidente que los terceros podían conocerla y, por lo tanto, no puede apreciarse infracción de lo dispuesto en los artículos 37 de la Ley Hipotecaria y el artículo 1.295 del Código Civil. Tampoco se aprecia infracción del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, ya que el caso aquí enjuiciado no se encuadra en ninguno de los supuestos recogidos en sus apartados (cancelación de inscripciones y anotaciones preventivas por diferentes causas; y cancelación de condiciones resolutorias de precio aplazado). Asimismo el artículo 175-6º del Reglamento Hipotecario tampoco resulta infringido, ya que se trata de un desarrollo del citado artículo 82 de la LH y se refiere a los casos de cancelación de las inscripciones de venta sujetas a condiciones resolutorias, lo cual no constituye el caso enjuiciado, ya que de lo que se trata es del ejercicio de la facultad resolutoria pactada, no de la cancelación de la inscripción en consta, puesto que no se produjo una novación extintiva del contrato de cesión de solar por pisos o locales, sino simplemente una mera novación modificativa. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES ENAR, SL.
QUINTO.- Cuestiones de Enriquecimiento injusto y la Accesión del artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.
En tercer lugar, procede examinar la segunda de las alegaciones del recurso de apelación de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGAZA, ARAGÓN Y RIOJA. Esta entidad sostiene que la aplicación de la condición resolutoria produce un enriquecimiento injusto a favor de los actores, ya que la fase I está prácticamente acabada y, por lo tanto, la reversión del solar a favor del cedente produce un enriquecimiento injusto, ya que actualmente el terreno tiene mayor valor que antes de la construcción del edificio y, en su momento, lo que se pactó fue la entrega del solar a cambio del 15% de lo edificado. Al respecto debe indicarse que el enriquecimiento injusto es una figura de neta creación jurisprudencial, que se ha englobado como un cuasi contrato y que está plenamente admitida su vigencia en el Derecho Civil Español. Entres las diversas y reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo podemos destacar la Sentencia de de 23 de abril de 1991, según la cual: "Son requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto: a) Un aumento del patrimonio del enriquecido; b) Un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnums emergens o por un lucrum cessans; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) Inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1980, 21 de diciembre de 1984, 5 de octubre de 1985 y 23 de noviembre de 1985, entre otras muchas). Pues bien, en el presente caso no puede apreciarse la concurrencia de esa figura porque el enriquecimiento y correlativo empobrecimiento de otra parte se deriva de un contrato suscrito entre dos partes, en el que se había hecho constar una condición resolutoria inscrita en el Registro de la Propiedad, que, como tal condición resolutoria, suponía un gravamen sobre los terceros adquirentes de los bienes inmuebles, teniendo constancia la parte apelante de la existencia del gravamen, por lo que la circunstancia de que se ejecutara la condición resolutoria no le puede sorprender, dado que es una posibilidad que eventualmente aceptó, razón por la que debe desestimarse la segunda alegación del citado recurso de apelación.
Por último, en cuanto a la accesión de inmuebles, debe indicarse que antes de la Ley 25/2001, de 30 de diciembre de La Accesión y la Ocupación, regía en Cataluña el artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil, ya que el artículo 361 del Código Civil no era aplicable, pues en el artículo 278 de la se regula el caso partiendo de los derechos del que ha edificado que son esencialmente el de percibir el importe de lo hecho, con un amplio derecho de retención para el supuesto de que no se le satisfaga pagando, afianzando o consignando judicialmente. Se trata, por lo tanto, de dos acciones distintas las que se confieren por los artículos 361 del Código Civil y 278 de la Compilación. Claramente se ha pronunciado respecto a la inaplicabilidad del artículo 361 del Código Civil, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en las sentencias de 1 de marzo de 1993, 19 de mayo de 1993 y 29 de septiembre de 1993, siendo especialmente relevante en esta materia relativa a la distinción entre las dos modalidades de accesión, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 1993, que, en su fundamento jurídico tercero, declara “que el artículo 361 del Código Civil que se cita como infringido no constituye Derecho vigente en Cataluña, por resultar excluido por un precepto incompatible del Derecho Catalán cual es el artículo 278 de la Compilación, que no se limita a conformar un mejor derecho de retención, sino que regula además los efectos jurídicos de la edificación de buena y mala fe en terreno ajeno, sin que en el caso de edificación de buena fe se contemple un derecho de opción como por el contrario se recoge en el artículo 361Compilación. Pero en el presente caso no nos hallamos ante la figura de la accesión, pues falta el presupuesto de hecho de construcción en suelo ajeno por parte de otra persona, lo que aquí no se produce, pues el cedente entregó el terreno al cesionario para construir y éste, una vez concluida la obra, tenía la obligación de entregar una parte de lo construido, pero el terreno era propiedad del cesionario siempre que no se ejecutara la condición resolutoria, en cuyo caso revertía a éste. En consecuencia, no se puede aplicar al presente caso la figura de la accesión de bienes inmuebles, por lo que debe desestimarse esta alegación y, consiguientemente, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 3 de marzo de 2004, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de El Vendrell, confirmándose íntegramente la misma.
SEXTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los dos recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 3 de marzo de 2004, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de El Vendrell, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.
Se condena a las partes apelantes al pago de las costas de esta alzada.