PRIMERO.- En el presente proceso se han formulado dos recursos: a) El recurso de apelación de la actora COMARCIAL M S, SA; y b) El recurso de apelación de la demandada LÁCTEAS GARCÍA BAQUERO, SA. El recurso de apelación de la demanda se funda en las siguientes alegaciones: 1) Incumplimiento del contrato por parte del Agente representante; 2) No procede la indemnización por preaviso, ya que quien resolvió el contrato fue el agente, por lo que no procede esta petición en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Contrato de Agencia; 3) No procede la indemnización por clientela, ya que el agente incumplió sus obligaciones, no se dedicaba a la venta exclusiva de GARCÍA BAQUERO, sino que también trabajaba para empresas de la competencia, el perjuicio que se le ocasiona no es el 65%, sino una cantidad inferior y, además, el Agente realizaba más actividades, ya que, dentro de la mediación, deben incluirse cuatro gestiones: ventas, gestión de cobro, distribución y Logística, y Marcheadising, por lo que la indemnización, en todo caso, debería ponderarse; y 4) No procede la indemnización por daños y perjuicios, ya que el agente no puede repercutir a un empresario los gastos que haya tenido en el desarrollo de su actividad de mediación.

Por su parte, el recurso de la apelación de la actora se funda en las siguientes alegaciones: 1) La indemnización por clientela debe ascender a la suma de 73.704,34 Euros, sin apreciar la reducción efectuada por la Sentencia de instancia; 2) Indemnización por incumplimiento de la demandada del plazo legal de preaviso, solicitando que se conceda la cantidad de 36.852,18 Euros en lugar de los 4.212 Euros fijados por la Sentencia apelada; 3) Indemnización por los daños y perjuicios, ya que, al no pagar, la demandada durante diez meses de las comisiones adeudadas motivó el cierre de la empresa; 4) Pago de las comisiones adeudas, que, según la pericial, ascienden a 76.076,21 Euros, más el 16% en concepto de IVA; y 5) Pago de los intereses derivados de las comisiones adeudadas. Por último, debe indicarse que en el acto de la vista, ambas partes sintetizaron y explicaron las anteriores alegaciones.

A fin de delimitar cada una de las alegaciones y como quiera que los dos recursos tratan de las mismas cuestiones, pero con pretensiones obviamente diferentes, procederemos a analizar cada una de ellas, distinguiendo los siguientes apartados: Indemnización por comisiones, Indemnización por clientela, Indemnización por el plazo de preaviso Intereses por mora.

Previamente debemos indicar que el contrato de Agencia es aquél por el cual una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (Artículo 1 de la Ley de Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1992), siendo característica esencial para actuar como agente que no exista relación de dependencia con el empresario al que representa (artículo 2 de la LCA). El Agente deberá realizar por sí mismo o por medio de sus dependientes la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado (artículo 5 de la LCA). Sin embargo, como se trata de un contrato oneroso, el agente realiza sus funciones a cambio de una remuneración, cuyo contenido, sistema o forma de pagos regulan los artículos 11 a 14 de la citada Ley. Concretamente el artículo 11.1 establece que "la remuneración del agente consistira´en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde ejerza su actividad. Si éstos no existieran percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación". En el presente caso, la parte demandada sostiene que la comisión pactada debe ponderarse porque se realizaban otras actividades, tales como ventas, gestión de cobro, Distribución y Logística, y Marcheadising, sin embargo no consta acreditado que en el presente caso se pactara una comisión por cada actividad distinta, pues así se infiere del análisis de los datos contables aportados por el Perito Don CARLOS ESCUDERO BLANCO, razón por la cual no puede efectuarse el desglose de los porcentajes de las comisiones, que solicita la demandada. Precisamente, el citado Economista, al analizar las comisiones percibidas durante los últimos años y las que le correspondía percibir al actor por las actividades de agencia del año 2001, dictamina que de la liquidación practicada en fecha de 13 de diciembre de 2001 se desprende que el importe de las comisiones asciende a 12.658.017,73 ptas. (equivalente a 76.076,22 Euros), más el importe del IVA, que asciende a 2.025.282,83 ptas. (equivalente a 12.172,19 Euros), lo cual suma un total de 14.683.300,56 ptas. (equivalente a 88.248,41 Euros). Pues bien, la actora solicitó la indemnización por el importe de 73.805 Euros, que, una vez sumado el IVA, ascendería a 85.614,8 Euros. Por su parte, la parte demandada, aunque no con mucha insistencia, en contestación se allanó parcialmente respecto a la cuantía de las comisiones por importe de 83.244,54 Euros, equivalente a 13.850.727 ptas., incluido IVA. Teniendo en cuenta que entre la cuantía solicitada por el actor, la aceptada por el demandado y la pericial existe escasa diferencia y que esta prueba se funda en datos más objetivos de los que disponían las partes al inicio del proceso, como ellas de algún modo aceptan, pues dada la magnitud de la representación encomendada al actor y la ingente cantidad de gestiones realizadas no sólo en el año 2001, sino durante los catorce años que duró la relación contractual, era difícil precisar la cantidad exacta de las comisiones adeudadas, entendemos que debe fijarse como la cantidad en concepto de comisiones la suma total de 88.248,40 Euros, incluido el IVA. En consecuencia, debe desestimarse la alegación cuarta del recurso de apelación de la demandada, fijándose la suma de las comisiones adeudadas en la cantidad de 88.248,40 Euros, incluido IVA

SEGUNDO.- En materia de indemnizaciones por la clientela pactada por el Agente encargado de representar a la empresa está perfectamente contemplada en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia, según el cual "cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resultar equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran" (artículo 28.1), fijando, como límite máximo de indemnización, el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior (artículo 28.3). Respecto a la procedencia de la indemnización por clientela, la jurisprudencia y la doctrina judicial de las Audiencias se han pronunciado reiteradamente sobre los requisitos para la procedencia de esta indemnización. En este sentido, la Sentencia de 16 de julio de 2004 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga declaró: "La justificación de dicho derecho a indemnización nace indudablemente no ya de un enriquecimiento del empresario, que en cualquier caso no se encuentra carente de causa, sino más bien del hecho de que lo que hasta el momento supone un enriquecimiento compartido por empresario y agente pasa exclusivamente a favor del primero, que viene a aprovechar, ahora en exclusiva, el fruto del esfuerzo compartido. Igualmente la situación de hecho que ha de contemplarse para la procedencia de la indemnización por clientela ha de ser exclusivamente la vigente en el momento final del contrato con independencia de las fluctuaciones de clientela que puedan haber concurrido con anterioridad. De ello cabe extraer como requisitos necesarios para el nacimiento de tal derecho los siguientes: a).– Que el agente haya aportado nuevos clientes o, aunque tal aportación no se haya producido, que haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Dicho requisito ha de ser interpretado en el sentido de que el incremento de operaciones constituye elemento necesario común a ambos supuestos, pues carecería de razón en caso contrario y daría lugar paradójicamente al nacimiento del derecho cuando se han perdido más clientes de los que se han aportado. b).– Que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. c).– Que la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran. Los referidos requisitos, según se desprende del tenor literal de la Ley, han de concurrir de forma acumulativa. Tal derecho, incluso antes de la promulgación de la Ley de 27 de mayo de 1992, que procura la incorporación al Derecho español del contenido de la Directiva 86/653/CEC, de 18 de diciembre de 1986, ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 22 de marzo de 1988, en relación a las anteriores de 11 de febrero de 1984 y 25 de octubre de 1985, así como en las de 17 de marzo de 1993, 27 de mayo de 1993, 25 de enero de 1996, 14 de febrero y 31 de diciembre de 1997, señalando esta última que «al extinguirse el vínculo, si el concedente continúa disfrutando y favoreciéndose de la clientela generada por la actividad profesional de su corresponsal, que ha cumplido sus obligaciones, se produce un perjuicio de los intereses de éste, correspondiente tal situación con la de enriquecimiento sin causa, que justifica la indemnización que corresponda, ya que se ha producido un desplazamiento de los clientes y una ventaja económica añadida por su disfrute, que deviene de las labores de captación y esfuerzo ajenos, que redundan en perjuicio del colaborador, por la pérdida o disminución en sus propios negocios futuros, pues no puede percibir comisiones ni otras retribuciones de la clientela perdida». En definitiva, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 28 de julio de 2003 «la indemnización por clientela exige básicamente cuatro presupuestos para su concesión, requisitos que tienen carácter de acumulativos y no alternativos: la extinción del contrato de agencia, la aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, que la actividad del agente sea susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que la indemnización resulte equitativamente procedente. Interesa aquí resaltar que las ventajas de que se trata deben entenderse como un aumento en la perspectiva de obtener una ganancia o beneficio empresarial derivada precisamente de esa actividad de captación y de establecimiento de relaciones comerciales desarrollada por el agente, correspondiendo a éste la carga de traer o aportar a los autos datos o elementos de juicio suficientes de los que razonablemente pueda deducirse que esas relaciones comerciales creadas por él han de perdurar en el futuro y que como tales, son susceptibles de seguir produciendo ventajas al empresario que, además, sean sustanciales o importantes».Con base a los criterios anteriormente expuestos estima la Sala que en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para conceder la indemnización solicitada, y por tanto este motivo de impugnación debe ser igualmente rechazado". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004, al tratar la cuestión de la prueba de la indemnización por clientela, señaló: "Esta conclusión … no la aceptamos, ya que va más allá de las previsiones contenidas en el artículo 28-1º de la Ley de Contrato de Agencia que utiliza el término «puede», al imponer un plus de prueba muy dificultosa en cuanto a la demostración de que tenía que darse la concurrencia plena de beneficios futuros asegurados, dejando de lado que en el mantenimiento y aprovechamiento de la clientela lograda es factor importante la actividad negocial de quien sustituya al agente cesado, y también ha de tenerse en cuenta que los clientes cuando adquieran un vehículo puede ser de marca distinta de la que distribuye la concesionaria. Lo que resulta decisivo es que efectivamente se de clientela incrementada debido a la actividad del agente, la que se traspasa a la concesionaria como una especie de fondo de comercio, del que continua disfrutando, mientras que el agente debe soportar en forma negativa para su economía el corresponsal enriquecimiento del empresario (Sentencias de 22 de abril y 20 de diciembre de 2002) y tratarse de contrato de duración indefinida. Esta Sala de Casación Civil respecto a la cuestión de que la clientela a la que accede el empresario pueda continuar produciéndole ventajas substanciales, ha declarado que se hace referencia a la susceptibilidad por el empresario de continuar disfrutándola con aprovechamiento económico y se trata más bien de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de la clientela (Sentencia de 7 de abril de 2003), y la conclusión del Tribunal de Instancia no está dotada de razonabilidad adecuada, dado la carga probatoria que impone a la sociedad recurrente y actuó fundamentalmente para desestimar la pretensión, por lo que ha de estimarse el motivo en relación a lo que se deja expuesto, pues aquí lo que ha sucedido es que se ha producido una resolución contractual acomodada a las conveniencias de la concesionaria, dejando de lado por completo los intereses del agente)". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004, respecto a la finalidad de la indemnización por cliente, al considerar que se trata de un beneficio para la empresa representada, precisó: "El actor cumplió con la carga de probar los presupuestos que las sentencias que se invocan, como las posteriores, exigen para que proceda la indemnización por clientela, que se basa esencialmente en la actividad comercial positiva del agente y procede una vez resuelto el contrato, permitiéndose la aplicación orientativa de la Ley de Contrato de Agencia (Sentencia de 14-2-1997) y como dice la sentencia que se invoca de 22 de marzo de 1998 dicha indemnización ha de ser atendida por producir provecho económico a favor del empresario por la captación de clientes, actividad a cargo del actor, tratándose de una indemnización compensatoria con estructura distinta a la indemnización de perjuicios derivados de incumplimientos contractuales (Sentencias de 27-5-1993 [RJ 1993\3986], 17-3 y 16-10-1995 [RJ 1995\7408], 25-7-1996 y 31-12-1997 [RJ 1997\9488]). La clientela incrementada va a integrarse en el fondo comercial del concedente y tiene efectivo valor económico (Sentencias de 15-10-1992, 17-3-1993 y 17-10-1998), con lo que su disfruta, por el esfuerzo ajeno, actúa a medio de enriquecimiento injusto (Sentencias de 12-6-1999, 22-4 y 20-12-2002), y para ello no es necesario que se imponga al agente la prueba como inevitable de que la empresa iba a continuar beneficiándose en el futuro de forma relevante y transcendente de la gestión llevada a cabo durante la vigencia del contrato, pues como dice la sentencia de 30 de abril de 2004, que cita la de 7 de abril de 2003, la referencia a que el empresario de continuar aprovechando clientela obtenida con utilidad económica se trata más bien de un pronóstico suficientemente razonable respecto a un comportamiento que no deja de ser probable por parte de los clientes.

En el presente caso, de la prueba pericial practicada se deduce que son bastantes los clientes que tenía la actora, pues basta analizar los clientes citados en las páginas 11, 12, 13 y 14 del Informe para deducir que ere un número elevado de clientes respecto los cuales el actor actuaba como intermediario con la entidad LÁCTEOS GARCÍA BAQUERO, SA, aunque en el año 2001 se produjo un descenso de 7.528.758 ptas., en términos absolutos, aunque esta cantidad está condicionada al hecho de que la comparación se efectúa entre doce meses del año 2000 y diez meses del año 2001, por lo que el propio perito precisaba que debía ponderarse en relación a los meses. En todo, caso, es obvio que eran bastantes los clientes que ofrecían al mercado productos de LÁCTEOS GARCÍA BAQUERO, SA, clientes que presumiblemente pueden seguir suministrando los productos de dicha entidad, bien por otro intermediario o bien, especialmente los grandes superficies, por contacto directo con fabricante o productor. Por otro lado, de los datos suministrados por el perito se desprende también que la mediación era un todo, sin distinguir otros actos conexos a la venta de los productos de GARCÍA BAQUERO. No obstante, objeta la parte demandada que no debe concederse la indemnización por clientela y que, en su caso, si se concede se pondere y se rebaje en mayor proporción que la Sentencia apelada, dado que la actora no tenía una exclusiva con García Baquero y también representaba a otras empresas, por lo que podía haber continuado con su actividad. Por el contrario, la demandada en su recurso alega que la actividad principal de la actora era representar a la empresa LÁCTEOS GARCÍA BAQUERO, SA desde hace años y tenía expectativas de continuar en el futuro, teniendo que cerrar la empresa porque la representación de aquélla era su fundamental fuente de ingresos. Al respecto entendemos que de las pruebas practicadas y del volumen de clientes que la actora aportó a la demandada, clientes que previsiblemente ésta no perderá, se considera que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para conceder una indemnización por clientela, dado que, dado el tipo de productos suministros y el renombre de la marca de dichos productos se considera que la actuación del agente en el futuro puede continuar produciendo ventajas y beneficios sustanciales al empresario, siendo irrelevante a este respecto que la causa de la extinción del contrato fuera la negativa del Agente a incorporarse al sistema informático que implantaba la demandada o bien que ésta se aprovechará de dicha situación para rescindir el contrato con la actora, pues la indemnización del artículo 28 se funda en el mismo principio del lucro cesante: que exista una probabilidad de certeza de ganancias futuras, que obviamente beneficiará en el futuro al empresario y perjudicará al representante, quien se ve privado de unos ingresos probables, según se deduce de las máximas de experiencia. No obstante, como es cierto que la actora también representaba a otras empresas, aunque éstas fueran de menor trascendencia económica en cuanto al funcionamiento de la sociedad, se considera que es acertado el criterio de moderar la indemnización en un importe de 65,5%, tal como lo fijó el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que la cuantía de 8.409.825,3 ptas. (equivalente a 50.544,07 Euros), se considera equitativa.

TERCERO.- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, este derecho indemnizatorio está previsto en el artículo 29 de la Ley del Contrato de Agencia, previendo el artículo 30 los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización. En el presente caso, no se han justificado demasiadas pruebas acreditativas, pues únicamente en el acto del juicio se pudo determinar que uno de los dos trabajadores fue despedido, sin embargo no se han justificado otros daños y perjuicios. Es cierto que el cierre de la empresa produce unos graves perjuicios a la actora, pero parte de estos perjuicios están cubiertos por la indemnización por clientela. En todo caso, los daños y perjuicios deben acreditarse claramente por medio de las pruebas pertinente, lo que no ha justificado la actora, quien podía haber aportado todos los documentos imprescindibles para probar los hechos en que fundaba esta pretensión. Tampoco puede aceptarse la tesis de la demandada de no indemnizar nada, dado que si no se hubiera extinguido el contrato el trabajador despedido previsiblemente hubiera continuado trabajando en la empresa. En síntesis, deben desestimarse las alegaciones sobre este extremo contenidas en los dos recursos de apelación.

Respecto a la indemnización por preaviso, cuestionada en el recurso de la parte demandada, ya que pretende que no se conceda la misma, mientras que en el recurso de la actora se pide su aumento a la cantidad d 36.852,18 Euros, debe indicarse que el artículo 25 de la Ley citada exige un preaviso en los contratos de agencia indefinidos, estableciendo que el plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses; si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo anterior a un año, el plazo de preaviso será de un mes (artículo 25.2). En el caso enjuiciado, es evidente que la demandada no ha probado que la relación contractual se extinguiera por causa imputable a la actora, pues ésta seguía desempeñando una actividad importante en el mantenimiento o captación de clientes, como lo demuestran los importes facturados durante tantos años, especialmente en los últimos, que son los que podían tomarse como referencia para rescindir el contrato. Ello, por lo tanto, supone que el empresario estaba obligado a comunicar a su agente con un preaviso de seis meses, ya que el contrato duraba desde hace catorce años, correspondiéndole la correspondiente indemnización. Sin embargo, no se acepta el criterio de la Sentencia de instancia de que la actora deseo cesar en su actividad, pues más bien se vio compelida a ello, razón por la que procede incrementar la indemnización fijada al importe de seis meses en lugar de uno, lo que eleva la indemnización a la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (25.272 Euros), equivalente a CUATRO MILLONES DOSCIENTAS CUATRO MIL NOVECIENTAS OCHO PESETAS (4204.908 ptas.).

En cuanto al motivo de apelación relativo a los intereses de mora,, debe indicarse que las cantidades concedidas, ya sea en concepto de comisiones, ya sea en concepto de indemnización por clientela o por preaviso, no estaban determinadas y era difícil su determinación, especialmente sin prueba pericial justificativa de las cantidades correspondientes, por lo que no procede fijar condena respecto a la petición de intereses moratorios. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad demandada y estimar parcialmente el recurso de apelación de la actora respecto el importe de las comisiones que se fija en OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS Y CUARENTA CENTÍMOS (88.249,40 Euros) y la indemnización por preaviso que se eleva a la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (25.272 Euros).

CUARTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar al demandado apelante al pago de las costas de su recurso. Por el contrario, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de la actora.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso d de apelación de la demandada interpuesto contra la Sentencia de 22 de abril de 2003, dictada por el Iltmo. Juez Accidental del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tarragona.

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación de la actora interpuesto contra la referida Sentencia y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de elevar el importe de las comisiones, que debe percibir el Agente, que se fija en OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS Y CUARENTA CENTÍMOS (88.249,40 Euros) y la indemnización por preaviso que se eleva a la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (25.272 Euros).

Se confirman los demás extremos de la Sentencia apelada.

Se condena a la parte apelante actora al pago de las costas causadas en esta instancia por su recurso de apelación.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas del recurso de la actora.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.