Responsabilidad por derrumbamiento.
Excepción de prescripción de la Acción Aquiliana: desestimación ya que la acción ejercitada es la Acción contractual por incumplimiento del contrato.
Acción de indemnización de daños y perjuicios: Artículo 1.101 del Código Civil
Prueba pericial: Valoración.
Hecho acaecido al efectuar el vaciado del terreno: inicio del proceso de edificación.
No iniciada la fase de cimentación del nuevo edificio. Inexistencia de vicios del suelo.
Responsabilidad del Arquitecto y el Arquitecto Técnico. El promotor ya indemnizó a la empresa perjudicada.
Imposición de costas al Arquitecto por la llamada de una empresa al proceso. Falta de concurrencia de la llamada en garantía coactiva.
Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 30 de julio de 2005 (Rollo 156/2004).
Ponente: Agustín Vigo Morancho
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En la presente litis se han ejercitado dos recursos de apelación, a saber: a) el formulado por el Arquitecto Técnico D. AAA; y b) el interpuesto por el Arquitecto Superior D. BBB El recurso del Arquitecto Técnico se funda en la falta de responsabilidad de dicho apelante, ya considera que carece de competencia para adoptar soluciones constructivas relacionadas con la excavación del terreno a la vista de las características del suelo (1); y que existe una correcta actuación profesional del citado apelante. Por su parte, la apelación del Arquitecto Superior se articula por medio de las siguientes alegaciones: 1) Prescripción de la acción aquiliana ejercitada al haber transcurrido con creces el plazo de un año; 2) Improcedencia de la condena por el sobrecoste de obra que debe asumir el promotor; 3) Improcedencia de la condena por la suma abonada injustificadamente a XXX, SL; 4) Improcedencia de la declaración de responsabilidad del Arquitecto; y 5) Improcedencia de la imposición de las costas por el llamamiento de XXX, SL. .
Por razones lógico formales, en primer término, debemos analizar la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual o Aquiliana ejercitada por la promotora contra el Arquitecto Superior. Respecto a la prescripción conviene no olvidar que el instituto de la prescripción, cualquiera que sea la teoría que se adopte respecto a su fundamento, ya las subjetivas de la presunción de abandono o renuncia por inacción del titular del derecho, o bien las objetivas que se basan en razones de necesidad y utilidad social, lo cierto es que responde al fin de mantener la seguridad jurídica en el mundo de las relaciones jurídicas, principio de seguridad jurídica que se halla proclamado en el propio articulo 9 de la Constitución. Efectivamente tal fundamento ha sido recogido por el Tribunal Supremo, incluso cuando se apoya en las tesis subjetivas, habiendo declarado en al sentencia de 17 de Diciembre de 1979 que la "prescripción extintiva tiene su fundamento subjetivo en la presunción de abandono del derecho por su titular, al que puede añadirse que, según la tesis objetiva, entraña una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica". Es cierto que la sentencia de 8 de octubre de 1982 (número 395 de la Colección Legislativa del año 1982) precisa que "desde la óptica que suministran las sentencias de 17 de Noviembre y 16 de Marzo de 1981 se ha de entender a la prescripción, como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, y no ha de merecer una aplicación técnicamente desmedida por fundada en una aplicación rigorista y antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo", criterio que con casi las mismas palabras recogen las sentencias del T.S. de 16 de julio de 1984, 6 de mayo de 1985, 19 de septiembre de 1985, 25 de marzo de 1987 y 17 de junio de 1989. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 declaró que "la interpretación de la prescripción, como institución, no se funda en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y abandono del derecho subjetivo, por lo que viene declarando que su aplicación por los Tribunales debe ser cautelosa y restrictiva. De esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3-1 del C.C., los criterios hermenéuticos de carácter lógico jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real". En materia de responsabilidad aquiliana (artículos 1902 y siguientes del Código Civil) el tiempo de prescripción de la acción es de un año (artículo 1.968-2 del Código Civil) desde que lo supo el agraviado. En el presente caso, el apelante alega que ha prescrito la acción del artículo 1,902 del Código Civil por el transcurso de más del plazo de un año (artículo 1.968.2 CC), sin embargo esta alegación no es certera, ya que, como se determinó y aclaró en la Audiencia Previa, y el Juzgador lo recoge en la Sentencia, la acción ejercitada era la contractual derivada del contrato de arrendamiento de servicios pactado entre el Promotor y el Arquitecto. En consecuencia, como la acción contractual prescribe a los 15 años, debe desestimarse la excepción de prescripción alegada por el apelante D. BBB.
SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto examinaremos conjuntamente las dos alegaciones del Arquitecto Técnico y la alegación cuarta del Arquitecto Superior, relativa a la improcedencia de la responsabilidad de este profesional. En ambos casos se trata de supuestos en que se pide una indemnización por defectuoso incumplimiento del contrato, al no adoptar las medidas exigibles, lo cual tiene su fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil, el cual declara sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible". Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos". Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de esta litis deberemos examinar las pruebas practicadas a fin de dilucidar si efectivamente los citados profesionales actuaron con la diligencia profesional exigible o bien no adoptaron la prudencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones.
Respecto a los casos de responsabilidad son de interés sustancial los informes periciales obrantes en las actuaciones. En primer lugar, el informe pericial aportado por ZURICH, emitido por el Doctor Ingeniero, Don JUAN PORTILLO DELGADO, se considera que "el muero se desplomó al efectuarse el vaciado del vaso, donde se tenía que ubicar la cimentación y los sótanos, sin tener en cuenta medidas encaminadas a disminuir, proteger o/y evitar las deficientes características del terreno, ya que se sobrepasó los límites físicos de estabilidad de éste, al realizar un talud con gran altura (9,5 metros), con una gran superficie de exposición de todo el talud (con más de 55 metros de longitud), con un ángulo de inclinación del talud de menos de 30ª (muy inferior a la propuesta por el estudio geotécnico), con una gran variabilidad del contenido de humedad del terreno, al no controlar la capa freática o/y la entrada de agua directa, que influye directamente en la consistencia y estabilidad del terreno (en otros taludes se había colocado un plástico para impedir la entrada de agua), y la poca consistencia y variabilidad del terreno. (vid. pp. 528 a 537 y sus manifestaciones en el acto del juicio - 3º CD). El citado perito considera que, a su juicio, la perforación debería haberse efectuado por fases, lo cual no fue así - vid. el CD-, pues como se indica en el informe "la dirección de obra ante la presencia de bolos, y el estudio geológico decide efectuar la excavación del cubo de una sola vez, y efectuar la cimentación y muro de exterior de cerramiento y contención de tierras de una sola vez y continuado, descartando otras posibilidades, según ha manifestado el propio Arquitecto, indicándonos que una cimentación y construcción de muros por tramos para la contención del terreno era poco recomendable y costosa" (pp. 533).
Por su parte, el Arquitecto D. FÉLIX ARNAL BIGAS (pp. 995 - 1003), al contestar a los extremos del demandado D. BBB, dictamina: 1) "Se puede afirmar que se trata de un proyecto, que si bien en cometido es correcto y ajustado a las normas vigentes en la época de su relación, no es completo puesto que no se incluye documentación relativa a las estructuras ni las instalaciones"; 2) "El proyecto sólo incorpora determinaciones genéricas sobre la ejecución de la cimentación ene. Apartado "sistema constructivo", así como seis partidas en la página 3.1 del apartado "estat d´amidaments i pressupost de les obres"; en dichas partidas se concreta un valor total de medición y una descripción genérica de la tipología de cimentación a realizar"; 3) el proyecto no contempla el dimensionado de la cimentación; 4) respecto a la posible vinculación del estudio geotécnico al Arquitecto redactor del proyecto, después de unas consideraciones genéricas, considera que "el estudio geotécnico redactado por el Geólogo Sr. JORDI PIFARRÉ I YEBRA, el 23 de marzo de 2003, en el apartado 5.3 trata de la excavación y estabilidad del subsuelo y en el apartado 5.4 realiza dos propuestas de cimentación una para el caso de que se prevea excavar el subsuelo para realizar sótanos y otra para el caso de que no se considere la posibilidad de realizar la excavación y en ese caso no se construyan sótanos"; 5) en cuanto a la cuestión de si el proyecto del Sr. BBB sigue el diseño del estudio geotécnico, precisa que "el proyecto del Sr. BBB no incluye el diseño de la cimentación"; 6) en el tema del tipo de cimentación adoptado opina que "es correcto puesto que se trata de una cimentación semiprofunda sobre lo que en el estudio se denomina banc consistent, a base de blocs i graves amb llums i sorres" de acuerdo con las recomendaciones del apartado 5.4 del estudio geotécnico; 7) en cuanto a las obras en la finca colindante señala que "las obras del predio colindante se realizaron con anterioridad al corrimiento de las tierras, por tanto su ejecución al no coincidir en el tiempo no pudo actuar como una concausa del corrimiento de las tierras", sin embargo "dada la composición del subsuelo y en especial nula cohesión (apartado 4.3 del estudio), la sobrecarga que añade al subsuelo la edificación en el predio colindante dada su proximidad en relación con la profundidad de excavación puede llegar a desestabilizar el talud resultante de la excavación y actuar como concausa den el corrimiento de las tierras", 8) En la hoja núm. 3 del libro de Ordenes no se hace referencia a la deficiencia de compactación en el subsuelo de la parcela colindante; la hoja núm. 4 sí hace referencia a la composición y deficiente compactación de una capa entre dos y cuatro metros de altura. Esta circunstancia, junto con la constatación de la composición del subsuelo en el propio solar determinan que la Dirección Facultativa anote el libro de ordenes la decisión de situar la rampa de subida de camiones de manera que se reduzca el talud, y también la protección de todos los taludes creados con una lamina impermeable de polietileno"; 9) entiende que "la actuación de la Dirección Facultativa, consistente en ordenar el cambio de ubicación de la rampa de acceso de los camiones (pp. 4 libro ordenes), es correcta"; 10) "el muro de escollera, reflejado en las fotos, parece situado a modo de pared medianera, sin embargo el perito ha realizado un plano topográfico y entiende que el muro realizado y que actualmente se sitúa paralelo a la rampa y en el linde con el predio colindante se ha construido a modo de pared medianera, es decir, el eje que divide longitudinalmente el muro en dos partes iguales está situado en el linde entre las dos propiedades"; 11) "la construcción de un muro medianero faculta a los propietarios de las fincas colindantes a su utilización compartida, en este sentido opina que dicho muro al construirse medianero debiera ser costeado por ambas propiedades"; 12) "las tierras sin compactar colocadas como material de relleno pueden haber acelerado el desmoronamiento del talud escavado puesto que pueden ser determinantes cuando la profundidad de excavación no supera la franja de excavación definida en las anotaciones en el Libro de Ordenes. Una vez que la excavación supere dicha franja, son determinantes el grado de inclinación del talud y la cohesión del suelo"; y 13) "las tierras con material de derribo y las tierras sin compactar colocadas como relleno de la excavación de un edificio nunca pueden considerarse como una práctica correcta, con independencia de si el terreno es o no es lluvioso".
En tercer lugar, tenemos el informe del Arquitecto Técnico D. VICENTE JUAN DURÁN (pp. 289 a 293), quien, entre otros particulares, considera: a) "En el momento que se produce el desprendimiento de tierras, las máquinas excavadoras estaban realizando su acometido pero sin tener cubierto el talud de la zona en donde se produjo el desprendimiento, lo que demuestra que las ordenes impartida por la Dirección Facultativa de la obra, consignadas en la hoja núm. 4 del Libro de Ordenes, no se habían cumplido en su totalidad"; b) "En la hoja núm. 5 del Libro de Ordenes, de fecha 11 de julio de 2001 consta que la Dirección Facultativa ordena la construcción de un muro de rocalla para asegurar la plataforma de trabajo"; c) "Por las fotografías aportadas por la Dirección Facultativa, realizadas antes del inicio de los trabajos de excavación del solar, se puede observar en las mismas que la calle de acceso a la edificación colindante se ejecutó sobre un terreno sin compactar"; d) "En las fotos del día 22 de junio de 2001 se aprecia en la parte superior, el espacio de terreno no excavado colindante con la obra vecina como protección para evitar posibles desprendimientos". En base a todas estas consideraciones, el perito concluye que "el Arquitecto Técnico obró en todo momento correctamente, supervisando la ejecución de las obras e impartiendo las ordenes oportunas en el Libro de Ordenes para la buena ejecución de la misma" (1); que "la empresa adjudicataria del movimiento de tierras, no cumplió en su totalidad lo ordenado por la Dirección Facultativa de la obra en cuanto a la protección de los taludes" (2); y que "la Dirección Facultativa impartió las ordenes oportunas preventivas para evitar en lo posible los desprendimientos de tierras".
En apoyo de este dictamen, el Arquitecto Técnico apelante entiende que no es responsable porque carece de competencia para la adopción de soluciones constructivas y que su actuación fue diligente en todo momento. Por su parte, el Arquitecto apelante considera que su actuación fue correcta, ya que existía un error en el proyecto geotécnico respecto la solidez del suelo y que en la construcción vecina no se había compactado suficientemente el muro colindante, pues se había rellenado con escombros de la obra ejecutada en el predio colindante.
Ahora bien, en el caso enjuiciado nos encontramos con que el accidente se produjo durante el vaciado del terreno antes de que se llegara a terminar la excavación, por lo que es evidente que nos encontramos ya ante el inicio del proceso de edificación. Sin embargo, todavía no se había comenzado la cimentación del suelo, por lo que no nos hallamos ante el supuesto de vicios del suelo, que implican la responsabilidad del Arquitecto, sino ante una falta de diligencia en la excavación, ya que no se adoptaron las medidas idóneas para que el talud o rampa de acceso para la entrada y salida de vehículos no cediera. En estos casoz la responsabilidad debe ser compartida entre el promotor, el constructor, el Arquitecto y el Arquitecto Técnico. El promotor ya indemnizó a la empresa perjudicada, por lo que en el presente caso ejercita la acción de repetición contra los facultativos al amparo de la relación contractual que le une con ellos. Entendemos que ambos facultativos son responsables, ya que si bien el Arquitecto es el responsable del proyecto y la Dirección, teniendo que conocer todo el proceso constructivo y su ejecución, el Arquitecto Técnico tiene la obligación de vigilar la ejecución de las obras y comunicar los posibles defectos o anomalías, lo que obviamente no realizó el Arquitecto Técnico, pues si hubiera actuado con la diligencia de su Lex artis habría comunicado al Arquitecto los problemas de la posibilidad de derrumbe de la rampa, lo que obviamente no efectuó. Por su parte, el Arquitecto Superior, independientemente de que el estudio geotécnico adoleciera de un defecto respecto de la compactación del suelo, es obvio que no se cercioró de que el talud de acceso para los camiones a la obra no era el adecuado, máxime cuando se había ejecutado con antelación una obra contigua; además, según dictamina el perito propuesto por la entidad ZURICH hubiera sido idóneo la ejecución de la excavación, la cimentación y la construcción del muro exterior en fases y no de una sola vez. Es cierto que otras causas, como la deficiente compactación del muro contiguo, pudieron incidir en el derrumbe del talud, sin embargo tales hechos no se han justificado como causa suficiente y adecuada para la producción de ese resultado, por lo que no habiéndose acreditado tales extremos, a tenor de las pruebas documentales, las periciales practicas y los interrogatorios de las partes, se deduce que la responsabilidad del evento debe atribuirse al hecho de que los dos profesionales demandados no actuaron con la diligencia debida. En consecuencia, deben desestimarse las dos alegaciones del recurso de apelación del Arquitecto Técnico y la alegación cuarta del recurso del Arquitecto Superior.
TERCERO.-La segunda alegación del recurso de apelación del Arquitecto se funda en la improcedencia de la condena por el sobrecoste de la obra que debe asumir el promotor. Sin embargo, esta alegación no puede admitirse ya que es evidente que se ha pagado pro la promotora el pago de dicho sobrecoste y se ha determinado que efectivamente la extracción de la tierra caída como consecuencia del derrumbe causó unos costes no previstos y si bien es cierto que existía algún tipo de responsabilidad por la promotora, no es menos cierto que no se le ha indemnizado por los daños producidos como consecuencia del derrumbamiento, sino por los nuevos gastos relativos a la extracción de la tierra caída, excluyéndose expresamente en la sentencia los demás gastos, así como los daños y perjuicios sufridos, que obviamente ha soportado el promotor, por lo que es lógico y equitativo que el importe de la extracción de la tierra caída sea soportado solidariamente por los dos Facultativos demandados, razón por la que debe también desestimarse esta alegación.
La tercera alegación del recurso del Arquitecto Sr. BBB se funda en la idea que la actora no debía haber indemnizado a la entidad XXX, SL porque ésta era responsable de la producción del derrumbe del talud o rampa de acceso para los camiones por la difícil compactación del terreno contiguo. Sin embargo, como ya se hah indicado en el fundamento jurídico segundo, no se ha determinado la exitencia de una relación de causa a efecto - nexo casual - entre el hecho de que se hubiera rellenado el terreno adyacente a la construcción con escombros procedentes de aquella obra y el hundimiento del talud de la nueva obra. El propio perito FÉXLIX ARNAL BIGAS, en el extremo designado como número 7, precisa que no se puede acreditar que las obras del predio colindante intervinieran como causa en la producción del desplome del talud, pues se trata de obras que se habían ejecutado con anterioridad a la nueva obra (vid. fundamento jurídico segunda de esta sentencia). En consecuencia, debe desestimarse también esta alegación del recurso de apelación. Por último, queda la cuestión de las costas por el hecho de llamar al proceso a la demandada XXX, SL. Al respecto debe indicarse que, en primer lugar, ya es discutible que en este proceso el Arquitecto pudiera llamar a la entidad XXX 2000 SL, ya que para la denominada intervención provocada o coactiva es menester que exista una Ley que lo permite para la relación jurídica deducida; y no está suficientemente claro que la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación habilitara para esta llamada, ya que se trata de un tercero que intervino en otra obra, no en el proceso constructivo objeto de este litigio. En todo caso, se ha razonado que no se ha justificado la responsabilidad de la citada empresa en el derrumbe de la rampa, por lo que es evidente que la condena en costas debía imponerse al demandado que llamó al tercero, ya que su intervención no fue necesaria para le resultado de la litis. En síntesis, debe desestimarse esta aleación y consecuentemente los dos recurso de apelación interpuestos contra la Sentencia de 29 de diciembre de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Reus, confirmándose íntegramente la misma.
CUARTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a los apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos contrla Sentencia de 29 de diciembre de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Reus, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.
Se condena a ambos apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos