PRIMERO.- La tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente por el ejercicio de dos clases de acciones: la reivindicatoria y la acción meramente declarativa, acciones que vienen recogidas en el artículo 348 del Código Civil y han sido examinadas detenidamente por la doctrina y la jurisprudencia. La primera, la reivindicatoria, es aquella por la cual el propietario ejercita el ius possidendi, solicitando respecto de un tercero el reconocimiento de su propiedad y, por ende, la restitución de la cosa a aquél, mientras que la acción meramente declarativa tiene como fin obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, sin que sea necesaria que esta parte sea poseedor del bien de cuya propiedad se pide su declaración. Las diferencias entre ambas acciones son sin embargo difíciles de precisar, si bien es evidente que la reivindicatoria es una acción de condena en la que se pide la restitución del bien reclamado, mientras que la declarativa sólo se limita a la mera declaración, sin perjuicio de lo que pueda ser objeto de tratamiento en un proceso ulterior, diferenciándose en que la primera requiere un título de dominio, la identificación de la cosa y la posesión por parte del demandado, mientras que la acción declarativa no precisa de la posesión de la cosa por el demandado. A tal efecto procede señalar los requisitos según la doctrina y la jurisprudencia en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 348 del Código Civil, con las matizaciones a que se han hecho referencia anteriormente: a) justificación de un título dominical que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por lo demás medios de prueba que la Ley admite (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972, 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 348 de la Ley Hipotecaria; b) identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas raciones sobre cual sea (Sts. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia (Sts. del TS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras); c) el hecho de la desposesión por el demandado (Sts. del T.S. de 9 de diciembre de 1980, 11 de junio de 1981, 3 de julio de 1981, 4 de diciembre de 1984 y 18 de julio de 1989), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta el derecho de propiedad, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la acción pueda ser desestimada.

SEGUNDO.- En el presente proceso se ejercitaron una acción reivindicatoria y una acción de deslinde relativas a la valla delimitadora de la finca objeto de este litigio. Sin embargo, la apelante se opone a la Sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta, fundando su recurso en las siguientes alegaciones: 1) Debe apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y debe desestimarse la acción de deslinde por la falta de litisconsorcio pasivo necesario; y 2) Vulneración de los artículos 361, 364 y 383 del Código Civil, pues nos encontramos en presencia de un supuesto de accesión invertida del artículo 361 del Código Civil, pues concurre la circunstancia de buena fe del constructor. En primer término examinaremos si para la prosperabilidad de la acción de deslinde es menester la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Respecto la acción de deslinde, la jurisprudencia ha delimitado las diferencias entre la acción reivindicatoria y la de deslinde, admitiendo la posibilidad de que exista una acumulación objetiva de acciones a fin de dilucidar ambas acciones en un mismo proceso para el caso de que no prosperando la reivindicatoria, pudiera estimarse la de deslinde. En este sentido la Sentencia del T.S. de 27 de enero de 1995 declaró "la acción que confiere el artículo 384 del CC, si bien tiene contradicciones con la reivindicatoria, obedece a objetivos distintos, al perseguir la concreta delimitación de linderos o perímetro del objeto o finca reclamada (vid. Stas. del T.S. de 25 de febrero y 18 de abril de 1984). La finalidad identificativa que se pretende con aquella acción suponer ciertas afinidades con la acción reivindicatoria, pero son evidentes sus diferencias, ya que mientras que en una prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto - mera cuestión de colindancia -, la otra representa, frente a la primera, la protección más amplia del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de una posesión de quien indebidamente la detente, de tal forma que puede prevalecer la acción reivindicatoria y nunca la de deslinde, independientemente de quién sea el poseedor del predio, cuando no exista confusión de linderos y la finca esté perfectamente limitada e identificada (vid. Sta. del T.S. de 11 de julio de 1988)". Este último extremo, la falta de identificación y fijación de los linderos constituye la esencia de la acción de deslinde, como lo ha venido a reiterar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1997, según la cual "dice la Sentencia de 29 de enero de 1983 que <<la facultad de excluir, con los derechos que la integran del deslinde y cerramiento (artículos 384 y 388 del Código Civil), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo tocante a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974, entre otras, en el sentido que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, de suerte que no se puede venir en conocimiento exacto de la línea perímetral de cada finca, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles estén perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio, que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la acción reivindicatoria con fines restitutorios>>, doctrina jurisprudencial que se mantiene reiterada". De estas consideraciones expuestas se deduce claramente que es admisible el ejercicio acumulado de ambas acciones - la reivindicatoria y la de deslinde y amojonamiento -, dado que la estimación de una no implica la estricta estimación de la otra, pues si los linderos están limitados y perfectamente delimitados, se admitiría la reivindicatoria, pero no la de deslinde.

Ahora bien, en cuanto a la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la acción de deslinde, la jurisprudencia se ha pronunciado claramente sobre este tema, debiendo distinguirse según la acción de deslinde afecte a otros colindantes no llamados a juicio o no los afecte, así como cuando las fincas están perfectamente identificadas y delimitadas. Cuando no afecte a otros titulares de los predios lindantes no procede la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que tampoco puede apreciarse cuando las fincas están identificadas y delimitadas, ya que en tal caso tampoco procedería estimar la acción de deslinde. Por el contrario, se considera que el deslinde afecta a los propietarios colindantes cuando suponga una modificación de la superficie del predio que deba deslindarse. Respecto al presente tema ya se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones, entre ellas la Sentencia de 16 de enero de 2001 (Rollo 42/2000), según la cual: "Respecto la primera de las alegaciones debe determinarse que, partiendo que el fundamento de la viabilidad de la acción de deslinde es la existencia de una confusión de linderos (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.997, entre otras muchas), y que siempre cabe la posibilidad de que la parte perjudicada por el deslinde pueda ejercitar la oportuna acción reivindicatoria contra quien pidió el deslinde la finca (vid la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1997), no obstante debe distinguirse el supuesto de que el deslinde tenga como objeto una simple fijación de linderos o bien suponga una modificación de la superficie del predio que deba deslindarse, supuesto este último en que debe oírse a todos los titulares de los predios colindantes afectados por el deslinde pretendido, como así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1975 (vid también la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 16 de noviembre de 1998 – rollo 431 /97). Ello es así porque el fundamento en que descansa la figura del litisconsorcio pasivo necesario estriba en la exigencia de preservar el principio de audiencia evitando la indefensión y, por consiguiente, los posibles pronunciamientos que afectarían a personas no demandadas, cuyo llamamiento al debate viene impuesto por la relación de derecho material controvertida que les confiere un interés legítimo en la controversia y trasciende, por tanto, la relación procesal (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1985, 11 de febrero de 1985, 9 de marzo de 1985, 9 de abril de 1985, 23 de enero de 1986 y 10 de abril de 1986 , entre otras muchas)". Precisamente, en los supuestos en que afecta a varios titulares colindantes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por entender que la finca no estaba identificada y mal se podía saber la extensión y superficie de la misma, por lo que se entendió que la relación jurídico procesal estaba mal constituida, ya que no se demandado a los restantes colindantes de la finca del actor. En el presente caso, no puede estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la contienda entre las partes se reduce a una porción de terreno, que atraviesa de punta a punta la líneas divisoria de ambas fincas, sin que afecte en ningún extremo a los propietarios colindantes más próximos. Basta simplemente observar los planos obrantes en los autos para percatarse de que el linde objeto de contienda no afecta a otras fincas. Si los propietarios de otras fincas vecinas entienden que también sus superficies son inferiores o no son correctas pueden ejercitar las oportunas acciones entre sí o promover el procedimiento de jurisdicción voluntaria de deslinde y amojonamiento, pero tales acciones o procedimiento no afectarán a las actuales fincas. Es cierto que el perito, Arquitecto Superior, D. ANTONI CARDÓ I GINALDO sostiene que en esta urbanización prácticamente ninguna finca coincide con los datos registrales, por la práctica de ejecución clandestina de este tipo de urbanizaciones, y precisa que "la comparación parcela por parcela ofrece también importantes discrepancias sin que prácticamente se haya encontrado coincidencia en ninguna medida. Por lo tanto es muy probable que la valla medianera objeto de este pleito no esté bien ubicada, debido a la discrepancia de medidas reales de todas las fincas que componen la manzana del plano de parcelación que consta en autos, fincas H-11 a H-18, ambas inclusive". Sin embargo, el hecho de que existe una diferencia de 2,45 metros en la medición de la calle Londres y de 1,56 metros de la calle La Gornal, no supone que todas las parcelas estén afectadas, ni que existan contiendas entre sus titulares, pero, aunque fuera así, ello no afecta a este proceso, ni puede resultar afectado por este proceso, ya que ambos colindantes estaban de acuerdo en que los lindes no eran correctos, pero nunca se pusieron de acuerdo para efectuar el deslinde de las dos fincas. Ahora bien el linde colindantes sólo afecta a las dos fincas de este litigio, puesto que las otras posibles diferencias de cabida o superficie corresponderían a otros lados o ángulos que no lindan con la zona objeto de discusión en este litigio. En consecuencia, aplicando la jurisprudencia citada, debe desestimarse la primera alegación del recurso de apelación.

TERCERO.- Previamente a examinar la alegación de la accesión invertida, en apoyo del artículo 361 del Código Civil, precepto que, adelantamos, no es aplicable en Cataluña, nos referiremos a los dictámenes obrantes en la causa y al acto del Reconocimiento Judicial practicado en la instancia.

En primer término, existe un dictamen aportado con la demanda y ratificado posteriormente por el testigo D. VICENÇ FULLEDA I GARGANTA, Arquitecto (documentos 6 y 7 de la demanda, pp. 31 a 33 y 37 a 39). En dicho informe, que procesalmente no constituye una prueba pericial en sentido estricto, el citado profesional llega a las siguientes conclusiones: a) Existe una contradicción entre los datos de las escrituras y el parcelario ya que si bien coinciden las superficies de las parcelas, varían sustancialmente las medidas perímetrales, lo cual es imposible; b) Las medidas registrales totales de frente y fondo son algo inferiores a la medición real; c) Las medidas totales del plano parcelario son inferiores a la medición real por el fondo y superiores por el frente; y d) Referente a las superficies de las parcelas la relación entre ambas difiere en mucho si se toman los datos oficiales o la medición real. Precisa, después de efectuar los cálculos aritméticos, que "esta diferencia es debida a la minoración de la superficie correspondiente a la parcela núm. 11 (hoy 16) en beneficio de la parcela núm. 9 (hoy 15)"; "por lo tanto la situación actual de la valla medianera entre las parcelas núm. 9 (15) y 11 (16) es incorrecta". Posteriormente, al ratificarse como testigo (pp. 131) manifestó: "a tenor de las medidas tomadas y que, a escala, constan en los planos la distancia actual entre la edificación núm. 9 y la valla medianera es de unos tres metros por su parte más estrecha" (pregunta 3); "tal y como está ubicada actualmente la valla mediante la finca núm. 9 (propiedad de los demandados) aumenta notablemente su superficie total, en relación con la obrante en escrituras y parcelario" (contestación a la pregunta 4).

En cuanto a las periciales en sentido estricto, el Arquitecto Técnico Don JUAN IGNACIO CANELA BALLESTEROS (pp. 183 a 186) dictamina: 1) En el plano del Arquitecto D. V. FULEDDA se constata que la fachada posterior de la núm. 15 (24, 25 metros, registralmente 21,10 m.) invado a la núm. 16 (17,45 m., registralmente 19,90 m.) por el fondo de la parcela (vid. plano 1, pp. 185); 2) Respecto a la ubicación, debería desplazarse, siguiendo la fachada, 20 cm., hacia la parcela 16, hasta obtener una fachada igual a la registral, del mismo modo debería retroceder 3,15 metros para obtener un fondo igual al registral; 3) Según se desprende del plano facilitado, la parcela núm. 15 tiene una superficie de 674,61, cuando registralmente es d e638,96 m2 (vid. plano 1); 4) Como solución para el deslinde se plantea una propuesta de reubicación de la valla, sin tener en cuenta los retranqueos de la edificación existente, de la que resultan unas superficies de 636,06 m2 para la parcela núm. 15 y de 633,11 m2 para la núm. 16, proporcionalmente repartidas por la merma de superficie que se observa entre la medición real y la superficie registral de 5,79 m2 (vid. plano 2, pp. 186).

Por su parte, el Arquitecto ANTONI CARDO I GUINALD0, además de las conclusiones reseñadas en el anterior fundamento jurídico entiende que "pueden existir discrepancias entre el emplazamiento de la valla, sin que ello pueda significar taxativamente que está mal emplazada" (extremo 2); y que "es posible afirmar que la porción de terreno que resulte favorable a cualquiera de los litigantes, como consecuencia de la división ocasionada por la reconstrucción y ubicación de la valla medianera, podría deberse al corrimiento de medidas con origen en la primera finca de la manzana parcelaria, que afecta al resto" (extremo 5). Por otra parte, en el acta de aclaraciones, el perito entiende que "sería razonable prorratear entre ambos la diferencia de superficie de más o de menos, pero hay que tener en cuenta que prácticamente todas las parcelas analizadas tienen mediciones discordantes, con lo que la solución también podrían reclamarlas los otros propietarios implicados". Sin embargo, este perito, en el acto de reconocimiento judicial, que examinaremos seguidamente, coincide con las mismas apreciaciones que el anterior perito.

En el acto de reconocimiento pericial (pp. 429 a 431) también estuvieron presentes los peritos JUAN IGNACIO CANELA Y ANTONI CARDÓ, quienes en dicho acto, al observar en directo la zona objeto de litigio, consideraron que "se debería partir de los metros cuadrados registrales, que son de la parcela del actor, serían 636 m2, y la del demandado serían 638,96 m2, según nota simple informativa del Registro". Después, al referirse a una buena solución, el perito Sr. CANELA expone: "que la parcela del actor recupere la superficie que registralmente le falta, restando la merma de 5,79 m2 en una porción de 55% y 45%"; y el Sr. CARDÓ manifestó que estaba de acuerdo con esta solución; posteriormente, a preguntas formuladas sobre otras soluciones, el Sr. CANELA manifiesta que existen otras soluciones, y el Sr. CARDÓ dice que la solución más lógica sería otra distinta a la que en principio emitió - se refiere al dictamen - el Sr. CANELA que sea menos gravosa para ambas partes y que pudiera respetar la distancia urbanística de la finca del actor con la del demandado. Más adelante, ambos peritos, partiendo de las premisas expuestas, después de efectuar las pertinentes mediciones, que la solución sería mantener la valla actual hasta una distancia de tres metros de la fachada posterior de la vivienda del demandante y retranquearse en una anchura de 3,16 cm. hacia la finca del demandado en una longitud de 10,45 cm. paralelos a la valla actual hasta el límite del ángulo. Esta propuesta la dibujó en el acta el perito Sr. CANELA (vid. pp. 430, al reverso).

CUARTO.- Una vez analizadas estas pruebas es evidente que la finca registralmente estaba identificada y una parte de la misma estaba en posesión de los demandados, razón por la que procedía estimar la acción reivindicatoria y condenar a los demandados a la restitución de una parte de la finca. Ahora bien, como también existía discrepancia sobre la individualización física de la finca con la determinación de sus límites externos, debía asimismo prosperar la acción de deslinde, pues mientras que la acción reivindicatoria - la acción de más enérgica protección del dominio - persigue la recuperación de la posesión despojada, la de deslinde tiene una finalidad puramente individualizadora del predio fijando sus límites y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto - cuestión de mera colindancia -, lo que aquí acaece pues es evidente que para salvaguardar posibles conflictos futuros sobre el linde de las fincas lo mejor es proceder a su individualización externa. No obstante, los apelantes alegan en esta alzada que concurre la figura de la accesión invertida y se ampara en el artículo 361 del Código Civil. Al respecto debe indicarse que no pueden confundirse las soluciones e ideas en que descansa el artículo 361 del Código Civil con la teoría de la accesión invertida, que, partiendo de dicho precepto, ha elaborado la jurisprudencia. No debe olvidarse que en el Derecho Civil Catalán no rige el artículo 361 del Código Civil, sino el artículo 278 de la Compilación, si bien en algunos casos la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tratándose de construcciones extralimitadas, ha aplicado la teoría de la accesión invertida desde la inicial Sentencia de 22 de julio de 1991.

En efecto, no debe olvidarse que el artículo 361 del Código Civil no es aplicable en Cataluña (vid. la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 30 de noviembre de 1995) porque la Compilación de Derecho Civil de Cataluña se acoge un criterio distinto , siguiendo al Usatge si quis in alieno pues en el artículo 361 del Código se formula una declaración de derechos a favor del dueño del terreno en que se edificó, plantó o sembró de buena fe, concediéndole una opción entre hacer suya la obra, plantación o siembra,, previa indemnización de los gastos, conforme a lo dispuesto en los artículos 453 y 454, relativos a la indemnización debida al poseedor de buena fe por los gastos necesarios, útiles y de lujo, o bien obligar al que fabricó o planto a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente. Por el contrario, en el artículo 278 de la Compilación se regula el caso partiendo de los derechos del que ha edificado que son esencialmente el de percibir el importe de lo hecho, con un amplio derecho de retención para el supuesto de que no se le satisfaga pagando, afianzando o consignando judicialmente. Se trata, por lo tanto, de dos acciones distintas las que se confieren por los artículos 361 del Código Civil y 278 de la Compilación. Claramente se ha pronunciado respecto a la inaplicabilidad del artículo 361 del Código Civil, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en las sentencias de 1 de marzo de 1993, 19 de mayo de 1993 y 29 de septiembre de 1993, siendo especialmente relevante en esta materia relativa a la distinción entre las dos modalidades de accesión, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 1993, que, en su fundamento jurídico tercero, declara "que el artículo 361 del Código Civil que se cita como infringido no constituye Derecho vigente en Cataluña, por resultar excluido por un precepto incompatible del Derecho Catalán cual es el artículo 278 de la Compilación, que no se limita a conformar un mejor derecho de retención, sino que regula además los efectos jurídicos de la edificación de buena y mala fe en terreno ajeno, sin que en el caso de edificación de buena fe se contemple un derecho de opción como por el contrario se recoge en el artículo 361. Pero es que además no nos hallamos ante un supuesto fáctico en que sea operativa la normativa de la accesión, ni de situaciones similares, por lo que huelga cualquier consideración en torno: a la aplicación de alguno de sus preceptos, o principios, por analogía o armonía del sistema (principios generales del derecho); o la denominada accesión consentida; o régimen de mejoras (los artículos 453 y 454 del Código Civil), o en definitiva obras realizadas a su costa por conocimiento o consciencia de la ajeneidad sin que ello obste a la buena fe, abanico de cuestiones todas ellas susceptibles de un amplio juego, tanto en la perspectiva dogmática como jurisprudencial".

Con relación a la cuestión de la accesión invertida, los apelantes pretenden incardinar el objeto de la litis dentro de la accesión invertida, que se da en los caso de construcción extralimitada. Tal pretensión no puede sustentarse por una razón obvia: no existe en el caso objeto de la litis construcción extralimitada, sino que se trata de una diferencia en la fijación del límite (valla medianera) de ambas fincas. Esta simple consideración nos llevaría a exonerar del examen de esta institución, ya que el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de mayo de 1985, 28 de mayo de 1985, 12 de noviembre de 1985 y 24 de enero de 1984, entre otras, sin olvidar las fundamentales Sentencia de 31 de mayo de 1949 y 15 de junio de 1981, ha declarado que "sólo cabe hablar de accesión invertida, quebrando el tradicional superficies solo cedit, en los supuestos de construcción extralimitada, que como tal rebase el fundo propio para invadir total o parcialmente el predio limítrofe de suerte que lo edificado queda en parte en el terreno perteneciente al dueño de la obra y el resto en el suelo ajeno, pero si la edificación se levanta totalmente en finca no perteneciente al constructor el conflicto ha

de ser resuelto atendiendo a los términos precisos de la regulación establecida en el artículo 361", precepto inaplicable asimismo en Cataluña, donde rige el artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil. Esta institución, salvo el supuesto comentado, no rige ni en el Código Civil ni en la Compilación de Cataluña, siendo aplicable el tradicional principio del artículo 358 del Código Civil, de <<superficies solo cedit>> (vid. en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 1993, fundamento jurídico tercero) - Vid. también, con relación a la accesión invertida, los criterios de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de marzo de 1993, 8 de mayo de 2003, 29 de septiembre de 1993, 28 de julio de 1991 y 6 de abril de 1998 -. En consecuencia, debe desestimarse la segunda alegación del recurso de apelación pues la elevación de una simple valla o muro no puede encuadrarse en los supuestos de edificios o construcciones en el que se invada el terreno contiguo, pues el sentido de aquella institución es que el valor de lo construido es muy superior al valor del terreno invadido y su destrucción es antieconómica, lo que no puede predicarse de una simple valla medianera.

QUINTO.- Conforme al criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la LEC, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 348, 349, 384 a 387 del Código Civil, los artículos 1, 2, 3, 6, 359, 369 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 31 de mayo de 2002, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.