Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 8 de enero de 2003 (Rollo 310/2001).

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

                                                    PRIMERO.- En el presente proceso se ejercitaron una acción reivindicatoria, una acción, una acción de deslinde y una acción de inoficiosidad de una servidumbre de paso, sin embargo en esta alzada, en primer término, el recurso se centra en la acción de deslinde, fundándose el recurso de apelación en dos alegaciones: 1) Inexactitud de los antecedentes de hecho, ya que no se practicó la prueba de reconocimiento judicial, básica para aplicar el artículo 38 de la Llei de l¨Acció Negàtoria, d´Immissions, servituds i relacions de veïtnage, 13/1990 de 9 de julio; y 2) Inaplicación o aplicación incorrecta del artículo citado; y, para el caso de admitirse el deslinde en el modo solicitado, se insta la desestimación de la acción reivindicatoria ejercitada con la contestación a la demanda, y la estimación de la acción de inoficiosidad ejercitada con la demanda. Respecto la acción de deslinde, la jurisprudencia ha delimitado las diferencias entre la acción reivindicatoria y la de deslinde, admitiendo la posibilidad de que exista una acumulación objetiva de acciones a fin de dilucidar ambas acciones en un mismo proceso para el caso de que no prosperando la reivindicatoria, pudiera estimarse la de deslinde. En este sentido la Sentencia del T.S. de 27 de enero de 1995 declaró "la acción que confiere el artículo 384 del CC, si bien tiene contradicciones con la reivindicatoria, obedece a objetivos distintos, al perseguir la concreta delimitación de linderos o perímetro del objeto o finca reclamada (vid. Stas. del T.S. de 25 de febrero y 18 de abril de 1984). La finalidad identificativa que se pretende con aquella acción suponer ciertas afinidades con la acción reivindicatoria, pero son evidentes sus diferencias, ya que mientras que en una prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto - mera cuestión de colindancia -, la otra representa, frente a la primera, la protección más amplia del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de una posesión de quien indebidamente la detente, de tal forma que puede prevalecer la acción reivindicatoria y nunca la de deslinde, independientemente de quién sea el poseedor del predio, cuando no exista confusión de linderos y la finca esté perfectamente limitada e identificada (vid. Sta. del T.S. de 11 de julio de 1988)". Este último extremo, la falta de identificación y fijación de los linderos constituye la esencia de la acción de deslinde, como lo ha venido a reiterar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1997, según la cual "dice la Sentencia de 29 de enero de 1983 que <<la facultad de excluir, con los derechos que la integran del deslinde y cerramiento (artículos 384 y 388 del Código Civil), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo tocante a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974, entre otras, en el sentido que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, de suerte que no se puede venir en conocimiento exacto de la línea perímetral de cada finca, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles estén perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio, que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la acción reivindicatoria con fines restitutorios>>, doctrina jurisprudencial que se mantiene reiterada". De estas consideraciones expuestas se deduce claramente que es admisible el ejercicio acumulado de ambas acciones - la reivindicatoria y la de deslinde y amojonamiento -, dado que la estimación de una no implica la estricta estimación de la otra, pues si los linderos están limitados y perfectamente delimitados, se admitiría la reivindicatoria, pero no la de deslinde. En el presente caso, en que existió una oposición entre ambas partes, incluido un intento de deslinde y amojonamiento por vía de jurisdicción voluntaria, la cuestión básica de las dos alegaciones se plantea respecto la aplicación de la presunción específica del derecho tradicional catalán, mantenida en el artículo 38 la Ley 13/1990 de 9 de julio, ya que la alegación de error en los antecedentes de hecho afecta únicamente a un elemento formal de la Sentencia, que no genera indefensión. Únicamente en cuanto a esta alegación debemos matizar que, pese a las consideraciones del recurso, la parte apelante no pidió la práctica de prueba en esta segunda instancia, razón por la que no se resolvió sobre la procedencia del reconocimiento judicial.
 
 

                                                  SEGUNDO.- Como ya se ha indicado la cuestión que late en el recurso de apelación es la aplicación o no de la presunción del artículo 38 de la citada Ley, que en cuanto medio de prueba, como son las presunciones, supondría una alteración de cuál de las reglas de los artículos 384 y siguientes del Código Civil sería aplicable. La presunción del artículo 38 de la Ley 13/1990 de 9 de julio, de la que nos ocupamos detenidamente en la Sentencia de esta Sala de 4 de junio de 1998 (Rollo 430/1996), se corresponde a la presunción establecida anteriormente en el artículo 291 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña. Al respecto debe señalarse que los artículos 384 a 387 del Código Civil establecen reglas para la práctica del deslinde, que se concretan en estas tres hipótesis: 1ª) Existencia de título suficiente, entendiéndose por tal, el que ofrezca datos adecuados y conformes a las realidad física del terreno que se trata de deslindar y según los cuales ha de llevarse, en efecto, a cabo el deslinde (artículo 385); 2ª) Inexistencia o deficiencia del título, por no expresar el límite o área de lo perteneciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse, por lo que resulte de la posesión u otro medio de prueba y, a falta de ello, por adjudicación igualitaria de lo discutido (artículos 385 y 386); y 3ª) Título válido, pero <insuficiente> a los efectos del deslinde, por no concordar sus datos en más o en menos de extensión, con lo que aparezca comprendido realmente en el terreno, considerado éste en su totalidad geométrica, en cuya hipótesis habrá lugar a la distribución proporcional que el artículo 387 preceptúa. En el presente caso, la juzgadora de instancia al entender que la cuestión no podía resolverse por la posesión, procedió a distribuir el terreno objeto de la contienda en partes iguales, aplicando la regla del artículo 386 del Código Civil. Ahora bien, la normativa del artículo 386 del Código Civil tiene un carácter subsidiario respecto a la posibilidad de la acreditación por cualquier otro medio de prueba, por lo que se plantea la cuestión de sí en el caso enjuiciado es aplicable la presunción establecida en el artículo 38 de la Ley 13/1990 de 9 de julio, que tiene su antecedente inmediato en el artículo 291 de la Compilación, y su precedente histórico en la Ordinació 52 de Sanctacília, conforme al cual "los márgenes o ribazos entre predios vecinos, así como las paredes que, en su caso, los revistan, se presumirán de propiedad del titular del predio superior". En relación con esta presunción destacan las Sentencias de 14 de noviembre de 1979 de la Sección 1ª de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 28 de julio de 1988, fundamento jurídico quinto, de la Sala 3ª de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 4 de junio de 1998, fundamento jurídico tercero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 2 de noviembre de 1992 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y la de 13 de junio de 1994 también del TSJC. Concretamente, la Sentencia de 2 de noviembre de 1992 del TSJC (ponente Puig Ferriol), en su fundamento jurídico cuarto, declara: "el litigio no puede resolverse según la posesión, porque no se ha acreditado en los autos que los demandados hayan poseído de forma exclusiva la parte del terreno objeto de la controversia. Y en segundo lugar porque, dada la situación de las fincas sobre las que se ha suscitado el litigio, es correcta la solución de la sentencia recurrida, …que pone fin a la incertidumbre que se había originado en el momento de señalar la línea divisoria entre las fincas de los litigantes aplicando la presunción del artículo 291, porque bien claramente establece el artículo 386 del Código Civil que si no hay títulos ni posesión exclusiva, es pertinente cualquier medio de prueba para resolver el problema de delimitar la línea de separación entre fincas, y por tanto, sólo si no existen otros medios de prueba se aplica el artículo 386 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1968); entre estos medios de prueba tiene particular relevancia la que se deriva del artículo 291 de la Compilación, ya que esta presunción está fuertemente arraigada en Cataluña, como resultado de la Ordenación 52 de las Ordinacions de Sanctacília, que la doctrina catalana más calificada considera que cuando faltan pruebas directas y claras, debe entenderse que la línea divisoria de las fincas debe situarse al pie del margen del predio superior (PELLA FORGAS, Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas, pág. 115); y además, esta presunción debe aplicarse en Cataluña preferentemente a la regla subsidiaria que se encuentra en el artículo 386 del Código Civil, ya que según el artículo 1.1 de la Compilación las disposiciones del derecho civil de Cataluña rigen preferentemente al Código Civil y a las otras disposiciones de carácter general". Por su parte, esta Sección en la Sentencia, antes citada, de 4 de junio de 1998, acogiendo la doctrina expuesta aplicó la presunción indicada en un supuesto en que se había acordado la división del camino en partes iguales, al entender que "esta solución es más rentable económicamente que la dividir el camino en partes iguales y paralelas". De todos modos, para que esta solución pueda aplicarse es menester que se acredite la existencia de los márgenes o ribazos superiores. En el caso enjuiciado, debe indicarse que las pruebas determinantes vienen constituidas por las pruebas periciales y los diferentes planos obrantes en los autos, en los que se recogen la descripción de las fincas de los límites norte (173, 172 y 184),según la orientación oeste - este, y sur (171, 377 y 178), según la misma orientación. Por el contrario, las declaraciones de los testigos no aportan casi nada. Respecto a las periciales, el Ingeniero Técnico Topógrafo Don JAVIER ZAMARRO MARTÍN entiende: 1) "Los indicios en campo que presentan dichas fincas no están bien definidos. No se observa ningún indicio suficientemente claro de la separación entre la finca, 171 y 172-173. El límite que las separaba antiguamente, una acequia que pasaba por el lado del camino más próximo a la finca 171, han desaparecido, por tanto no se puede definir el límite entre las fincas". 2) Entre las fincas 172 y 173, también existía un límite que en la actualidad no se encuentra". 3) "Por tanto, los límites de las fincas no se pueden describir con exactitud utilizando la información extraída a partir del catastro ni del Registro de la Propiedad. Tampoco se identifican los límites a partir de los indicios existentes en campo, ya que estos indicios han desaparecido". Posteriormente, al efectuar las aclaraciones, precisa: "En el lado sur (se refiere al límite entre la finca 173 y la 171, ver el plano de escala 1/500 del citado perito) existe un muro de obra, pero prácticamente fuera de la finca 171, no siendo por tanto un punto de referencia válido para delimitar las fincas"; Efectivamente "el camino se encuentra a un nivel superior del terreno que el de la finca del Sr. VILAPLANA, parcelas 377 y 171"; "En el plano catastral el camino en cuestión pasaría a formar parte de las fincas 172 y 173, que una vez comprobado el terreno se ha podido comprobar que el plano catastral es erróneo"; Respecto al paso de las fincas 172 y 173 sobre la finca 171, "que lo que pone en el Registro de la Propiedad es que el paso está dentro de la finca 171".

Por otro lado, el Ingeniero Topógrafo D. FELIPE BELTRAN SEGARRA elaboró en su día también un plano, similar al del otro perito, y en base a dicho plano y el informe adjunto, dictaminó: "En cuanto al Catastrón de la zona, no coincide con la realidad expresada por los colindantes y viejos del lugar, ni por miembros y empleados de la comunidad de regantes que afirman que la posición correcta de los lindes entre las parcelas 171 y las 172 y 173, es lo que se muestra en el plano topográfico que se adjunta al informe, con el camino de acceso en propiedad de la finca 171 hasta llegar lo suficiente girando a la derecha para poder acceder a la finca 172." Agrega seguidamente: "<<Esto ha sido así desde siempre", según comentan los más viejos del lugar consultados, mostrándonos la Fita o Mojón de piedra que todavía existe, advirtiéndonos que había más que han desaparecido". Y, por último, precisa: "La impresión del que suscribe este informe, es que hubo un error o interpretación errónea por parte de los topógrafos que realizaron el Catastrón en los años 40, y que se ha ido transcribiendo hasta la actualidad, pero dado que no había ningún problema ninguno de los lindes entre los colindantes hasta el momento, no había hecho falta recurrir al Catastrón, pasando desapercibido el error hasta hoy. Otro hecho que afirma lo antes mencionado, es que se aprecia una fuerte discrepancia de cuatro metros entre el lugar que ocupa el linde actual entre las parcelas 172 y 184 y la posición del linde que marca el catastro, estando en la actualidad el linde de la parcela 172, cuatro metros en el interior de la parcela 184". Posteriormente, al ratificarse en el informe como testigo, preciso: "Existe un desfase entre los planos catastrales y los lindes que actualmente se hallan sobre la realidad del terreno consistente en que el linde de las parcelas 172 y 184, en la realidad está situado 4 metros más allá dentro de la parcela catastral 184, existiendo en la realidad un desfase de 4 metros a favor de la parcela 172 que no se ajusta a lo que marcan los planes catastrales" (pregunta 3); "El referido desfase no afecta a las fincas litigantes, si bien el tema de los cuatro metros de desfase afecta a la credibilidad del plano" (repregunta 3); "De la misma manera que se ha podido comprobar que existe un desfase en los planos catastrales en relación al linde entre las parcelas 172 y 184, también cabe la posibilidad de que se puede haber un desfase entre las 171 y las 173 y 172" (pregunta 5)". Pues bien, comprobando las conclusiones de cada los dos dictámenes analizados y especialmente mediante un atento examen de los dos planos, se observa que el camino en cuestión está enclavado o ubicado en el interior de las fincas 377 y 171, propiedad de los demandados, por lo que, aunque exista un ribazo o margen superior, no es menos cierto que dicho nivel superior se encuentra fuera de la finca 171, mientras que el Camino se hallaría enclavado dentro de la finca 171. En consecuencia, aunque la presunción del artículo 38 de la Ley 13/1990, derivada de la antigua Ordinació 52 de Sanctacília, es plenamente aplicable en el Derecho Civil Catalán, donde se encuentra arraigada tanto en el derecho histórico, como en el compilado y el vigente, en el presente supuesto no puede aplicarse porque el Camino se halla enclavado en la finca 171, sin que existan más datos que justifiquen la existencia clara de un ribazo o margen superior que de forma histórica hubiera delimitado los confines de las fincas cuestionadas. En conclusión, al no ser de aplicación la presunción citada, el criterio de deslinde utilizado por la juzgadora de instancia, de distribuir el terreno discutido en partes iguales, aunque no fuera el argumento de ninguno de los litigantes, es el ajustado a derecho, ya que aplicó la regla subsidiaria del artículo 386 del Código Civil, siguiendo el orden de graduación establecido en los artículos 384 y siguientes del citado Texto Legal. Por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29 de junio de 2001, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de VALLS, confirmándose íntegramente la misma.
 
 
 
 
 
 

                                                TERCERO.- Conforme al criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la LEC, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

                                                                            VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 348, 349, 384 a 387 del Código Civil, los artículos 1, 2, 3, 6, 359, 369 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el artículo 38 de la Ley 13/1990, de 9 de Julio del Parlamente Catalán, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
 
 

                                                                            Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29 de junio de 2001 , dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de VALLS y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.