CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE CÓNYUGES. NACIONALIDAD DE LOS CONTRAYENTES..
Artículo 9-2 del Código Civil. Distinción: A) matrimonios anteriores a vigencia de la Constitución de 1.978. B) matrimonios posteriores después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la constitución, hasta la Ley de 15 de octubre de 1990; y C) matrimonios contraídos después de la vigencia de la ley de 15 de octubre de 1990.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
Matrimonio contraído con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1.978. Nacionalidad Boliviana del marido en aquella época, aunque posteriormente adquirió la nacionalidad española.
Régimen aplicable: Comunidad de Gananciales regulada en el Capítulo III del Título III del Libro Primero del Código de Familia de Bolivia.
Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2009 (Rollo 625/2008 B).
Ponente: Agustín Vigo Morancho
Rollo 62572008
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
SEGUNDO.- Sobre esta cuestión se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, debiendo destacarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 2005.
Seguidamente, en el fundamento jurídico cuarto, la referida Sentencia
del Tribunal Supremo, continúa diciendo: "Por lo que al caso que
nos ocupa se refiere ha de recordarse que los litigantes contrajeron matrimonio
el 18 de abril de 1973, fecha en que aún no habían entrado
en vigor la ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo ni el Decreto 1836 de 31
de mayo de 1974 , de reforma del Titulo Preliminar del Código Civil.
Por ello, se mantenía vigente la redacción originaria de
los artículos 9, 12, 13 y 14, así como el art. 15, cuyo penúltimo
párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría
la condición de su marido. Tras la reforma de 1973-1974, el art.
9.3 dispuso que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen
económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges,
en tanto que el art. 16.1 se remitía al Capítulo IV (Normas
de Derecho Internacional Privado, art. 8 al 12) para resolver los conflictos
de leyes que pudieran surgir por la coexistencia de distintas legislaciones
civiles en el territorio nacional. Después de la promulgación
de la Ley 11/1990, de 15 de octubre (y lo mismo tras la Ley 11/2003, de
29 de septiembre ) el art. 9.2 señala las leyes que, en cada supuesto,
han de regir los efectos del matrimonio, disponiendo que a falta de ley
personal común, y de elección de otra realizada por los cónyuges
en documento auténtico, antes de contraer matrimonio, se aplicaría
la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la
celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración
del matrimonio.
A su vez, el art. 16.3 establece que los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9, y, en su defecto, por el Código Civil. A la vista de todo ello, sostiene la recurrente que, teniendo en cuenta la fecha y el lugar de celebración del matrimonio de los litigantes y el punto de residencia post matrimonial (Ibiza) así como que no habían otorgado capitulaciones matrimoniales, el régimen a que ha de someterse su sociedad conyugal es el de separación absoluta de bienes, como prevenía el art. 66 de la Ley 5/1961, de 19 de abril , sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares y actualmente establece el art. 67 del Texto Refundido de la misma ( R.D. Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, del Gobierno Balear) ".
Más adelante, la referida Sentencia, agrega: "La argumentación de la recurrente ha de ser calificada de correcta, por cuanto responde a una acertada interpretación de las normas del Código Civil que, en cada momento, han regulado los efectos de los matrimonios contraídos por personas de diferente vecindad civil, coincidiendo con lo declarado por esta Sala en las sentencias cuyo testimonio acompaña y a las que ya nos hemos referido. En consecuencia, concurren los siguientes datos relevantes en orden al tema objeto de controversia: a) Que el matrimonio se contrajo en Ibiza, antes de la reforma de 1973-74; b) Que el marido demandado tenía su vecindad civil en dicha isla en tanto que la esposa ostentaba la común; c) Que la convivencia post-matrimonial se desarrolló igualmente en Ibiza durante más de un año; y d) Que los cónyuges no han otorgado en momento alguno capitulaciones.
TERCERO.- Por su parte, esta Sección en fecha de 21 de octubre de 1998 (Rollo 88/1998), también examinó esta problemática en relación a un caso de vecindad civil y declaró: << A pesar de todo lo admitido por propia sentencia, esta se atiene a los dictados de la vigente normativa sobre ley personal de los cónyuges en virtud de los dispuesto en los actuales articulo 9.2º, 14.4º y 16.3 del Código Civil , y no a aquellos que regían en el momento de la celebración del matrimonio, y ello en base de aplicación interpretativa con el espíritu y finalidad de la Ley 11/90 de 15 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de no discriminación por razón de sexo, y aplicación sistemática de, la disposición derogatoria nº 3 de la Constitución Española, en relación, a su articulo 14 . Pero todo ello con olvido de lo dispuesto en el articulo 9.3 de la propia Constitución que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, y en definitiva la seguridad jurídica, y que la Ley 11/1990 de 15 de octubre ; en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sobre los artículos que modifica, no supone con ella una invalidación de su anterior redacción, cuando en su Disposición Transitoria establece que la mujer casada que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marida, podrá recuperarla declarándolo así ante el Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta Ley, hecho este que no consta se efectuara.
En base a los mismos hechos admitidos en sentencia aquí recurrida; los primitivos artículos 9º, 14 y 1.325 del Código Civil , anteriores los dos primeros a las reformas introducidas por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo , por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Titulo Preliminar del. Código Civil, imponían a la sazón; la sujeción del régimen económico matrimonial a la vecindad civil del varón, dando así satisfacción al principio de unidad familiar.
Con mayor precisión, la citada reforma de 1974 mantuvo cómo punto de conexión de, ley personal del marido en el momento de contraerse matrimonio, expresando el número 3 del articulo 9º que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales, esto es, por su última Ley. Nacional común durante el matrimonio, y en su defecto, por la Ley Nacional del marido al tiempo de su celebración, añadiéndose que "el cambio de nacionalidad no alterara el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".
Según
el artículo 15 antiguo (parrafo 3º de la regla 3º) y 14
en su anterior redacción; la mujer seguía la condición
del marido, identificándose la vecindad Civil, común o foral
o especial, de ambos. Así; al principio de unidad familiar primaba
sobre el de igualdad entre los cónyuges que únicamente podría
manifestarse mediante el ejercicio de la facultad de otorgar capitulaciones:
La
inmutabilidad del régimen económico matrimonial apoya en
su naturaleza jurídica, siendo una consecuencia propia o derivada
de la celebración del matrimonio y sin relación alguna con
la voluntad de los contrayentes ya que la establece la Ley vigente al contraerse
el matrimonio y, como ha cuidado de resaltar la mejor doctrina, siguiendo
a los ordenamientos europeos responsa a los, principios de unidad e inmutabilidad
que son principios generales de derecho, especialmente desde el punto de
vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular.
En consideración a lo antes expuesto, si la vecindad del esposo
en el momento de celebración del matrimonio, era la civil común,
el régimen económico matrimonial era el común de gananciales
a que desde la celebración del matrimonio en 18 de febrero de 1973
se halló sujeto y no alterado por los cónyuges, y así
procede declararse coro de gananciales el régimen económico
que regia el matrimonio de los litigantes, por aplicación del articulo
1.316 del Código Civil , sin que el hecho de que en escritura pública
de compraventa manifestaran estar sujetos a la legislación civil
catalana constituya prueba en contrarió de ello, ya que como se
deriva del art. 1.217 del Código Civil ., el valor probatorio de
las actas notariales, como tales documentos públicos, queda reducido
a lo que el notario certifica y deriva de la observación personal,
pero nunca a aquellas, manifestaciones, que, a pesar de su inserción
en el acta, no tienen más valor que el que corresponde a su propia
naturaleza.
Disuelta el régimen económico del matrimonio por sentencia de separación dictada en fecha 13 de mayo de 1993 , y por la prescripción contenida en el número 3º del articulo 1392 del Código Civil , deberá procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales que regía entre los consortes, de conformidad con los postulados de los artículos 1396 y siguientes del Código Civil , que deberán cumplimentarse en trámite de ejecución de sentencia y en donde se determinarán los bienes gananciales, existentes en el momento de la disolución del matrimonio, y el pasivo existente>>.
La clarificación constitucional de esta materia, no obstante, se produjo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero, la cual declaró inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción de la reforma 1973-1974. Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico noveno, declaró: " Para realizar el juicio sobre la vulneración del principio de igualdad venimos exigiendo, de un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio, F. 10), y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC148/1986, de 25 de noviembre, F. 6; 29/1987, de 6 de marzo, F. 5 y 1/2001, de 13 de enero, F. 3). Y, una vez verificado que tanto uno como otro presupuesto se cumplen, habremos de entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma. Pues bien, no cabe duda de que el art. 9.2 CC, al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no sólo al art. 14 CE, sino también al más específico, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (art. 32 CE), pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón. Este Tribunal, partiendo de la Constitución y de los textos comunitarios e internacionales sobre la igualdad, ha reaccionado siempre frente a toda norma o acto aplicativo que supusiese la discriminación de la mujer, alineándose así tanto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 22 de febrero de 1994 TEDH 1994,9, Caso Burghartz, en relación con la determinación del apellido familiar) como con la del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y otros Tribunales Constitucionales. En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de febrero de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, con relación a un supuesto que guarda esencial identidad al que es objeto de nuestro estudio, declaró inconstitucional el art. 15, apartados 1 y 2, primer párrafo, de la Ley de Introducción del Código Civil Federal en cuanto establecía la ley personal del marido como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio, afirmando que tal preferencia resulta contraria al principio de igualdad, con independencia de que el resultado de la aplicación de la norma sea o no más beneficioso para la mujer, pues basta con la preterición de ésta para que haya de entenderse lesionado el art. 3.2 de la Ley Fundamental, y sin que pueda considerarse que constituya una justificación constitucionalmente legítima del otorgamiento de preferencia a la ley personal del marido a los indicados efectos que el establecimiento de tal punto de conexión confiera una mayor certeza a la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio.
Con idéntica orientación y sentido la Corte Constitucional italiana sostuvo en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 que la preferencia por la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado semejante a la aquí estudiada es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como ya se ha anticipado el desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. La mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad. Todo ello conduce derechamente a la estimación de la presente cuestión, restando únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario".
CUARTO.-
De las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos
se desprende que la promulgación de la Constitución Española,
en esta materia, afecta los matrimonios contraídos con posterioridad
al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es
inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que
contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Tampoco puede aplicarse
retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión,
que introdujo la Ley 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad
afectaría al principio de seguridad jurídica. De estas conclusiones
se deduce lo siguiente: A) Los matrimonios contraídos con anterioridad
al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción
dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos
con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española
se regirán por la última ley nacional común
durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente
al marido al tiempo de su celebración; B) A los matrimonios contraídos
después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigilo
de la Constitución, hasta la Ley de 15 de de octubre de 1990, deberá
estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002,
de 14 de febrero, en cuanto declara inconstitucional el artículo
9.2 del Código Civil, según la redacción dada por
el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso "por la ley nacional
del marido al tiempo de la celebración"; y C) A los matrimonios
contraídos después de la vigencia de la Ley de 15 de octubre
de 1990 se les aplicará la normativa contenida en el artículo
9.2, si bien debe tenerse en cuanta la modificación operada posteriormente
en el artículo 107 del Código Civil.
En conclusión, como el apelado tenía la nacionalidad boliviana cuando contrajo matrimonio, ya que la nacionalidad española no la adquirió hasta noviembre de 1979, manteniendo, además, la nacionalidad de Bolivia, es evidente que el punto de conexión aplicable para determinar la Ley que rige su régimen económico matrimonial es el de la nacionalidad de Bolivia. En cuanto al régimen económico matrimonial vigente en Bolivia, cuando los litigantes contrajeron matrimonio y en la actualidad, es el régimen de "Comunidad de Gananciales", según se deduce e la fotocopia autenticada del Código de Familia de Bolivia (vid. pp. 296 - 404). Concretamente el Título III del Libro Primero del Código de Familia de Bolivia se refiere a Los Efectos del Matrimonio y en su capítulo III trata de la Comunidad de Gananciales, que comprende la Sección 1 - Disposiciones Generales -; la Sección II - De los Bienes Propios de los Esposos - ; la Sección III - De los Bienes Comunes - , la Sección IV - De las Cargas de la Comunidad - y la Sección IV - De la Terminación de la Comunidad -. En las Disposiciones Generales contiene los artículos 101 y 102, disponiendo el primero que "el matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su régimen, salvo separación judicial de bienes en los casos legalmente permitidos (I). La Comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no". Seguidamente, el artículo 102 establece la prohibición de modificar la comunidad o de su renuncia al disponer: "La comunidad de ganancias se regirá por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad".
En síntesis, el régimen económico matrimonial de los
litigantes es el régimen de la Comunidad de gananciales regulado
en los artículos 101 y
Por otro lado, pese a las alegaciones del demandado, es obvio que
éste era consciente de que el régimen económico
de su matrimonio era el de gananciales, como así se infiere de las
cinco escrituras públicas de compraventa, en las que se especificó
que su régimen económico era el de gananciales y de las tres
escrituras de préstamos hipotecarios en que también se hizo
constar que el régimen era el de gananciales de Bolivia. Por otro
lado, es sintomático que la fecha en que el actor presentó
la demanda de determinación del régimen económico
matrimonial sea la misma en la que se le había citado para la comparecencia
de la formación de inventario, señalada en el procedimiento
instado por la parte apelante, demandada en la instancia. Atendiendo, por
lo tanto, a las consideraciones expuestas debe estimarse el recurso de
apelación interpuesto por Doña MARÍA DOLORES XX contra
la Sentencia 28 de abril de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez
del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, revocándose
la misma y efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) Se declara que
el régimen económico del matrimonio celebrado entre los litigantes
es el régimen económico de gananciales de Bolivia, propio
de la nacionalidad boliviana del actor Don JOSÉ ANTONIO YY, en el
momento de contraer matrimonio. 2) Se deja sin efecto la modificación
o sustitución de las inscripciones y asientos registrales
acordados por la Sentencia de instancia, manteniéndose la validez
de las inscripciones originarias contenidas en el Registro Civil de Barcelona,
al Libro 176-14, Folio 508, y en los respectivos Registros de la Propiedad
de las fincas descritas en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia
y en los antecedentes de hecho de esta Sentencia.
QUINTO.-Conforme
al principio del vencimiento objetivo (artículo 394 -1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil), procede condenar al apelado, actor en la instancia,
al pago de las costas causadas en primera instancia. Por el contrario,
la estimación del recurso de apelación implica no efectuar
especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 398 - 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS
los artículos 117 de la Constitución Española, 1,
2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que DEBEMOS ESIIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador Don ….., en nombre y representación
de Doña MARÍA DOLORES XX, contra la Sentencia 28 de abril
de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia
núm. 15 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS
dicha
Sentencia, efectuando los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara que el régimen económico del
matrimonio celebrado entre los litigantes es el régimen económico
de gananciales de Bolivia, propio de la nacionalidad boliviana del actor
Don JOSÉ ANTONIO YY, en el momento de contraer matrimonio.
2) Se deja sin efecto la modificación o sustitución
de las inscripciones y asientos registrales acordados por la Sentencia
de instancia, manteniéndose la validez de las inscripciones originarias
contenidas en el Registro Civil de Barcelona, al Libro 176-14, Folio 508,
y en los respectivos Registros de la Propiedad de las fincas descritas
en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia y en los antecedentes
de hecho de esta Sentencia.
4) No se efectúa especial pronunciamiento de las
costas de esta alzada.