Deuda de Préstamo
Hipotecario. No se aprecia la concurrencia de Abuso de Derecho.
Análisis del Abuso de
Derecho. Teorías Objetiva y Subjetiva. Los motivos como elemento
apreciado por
la moderna jurisprudencia.
Sentencia de la
Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 4
de abril de 2005 (Rollo 557/2003)
Ponente: Agustín Vigo
Morancho.
Rollo 557/2003
4
de abril de 2005
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
PRIMERO.- En la presente litis se han
interpuesto dos recursos de apelación: el interpuesto por la actora y el
formulado por el demandado ANTONIO JIMÉNEZ MORALES. El recurso de
apelación de este último se funda en las siguientes alegaciones:
1) Abuso de derecho por parte de la actora. 2) Prescripción de los
intereses moratorios; 3) Nulidad por inexistencia del título; y 4)
Nulidad por infracción de los principios de audiencia, asistencia y
defensa, ya que se le ha ocasionado indefensión. Por su parte, el
recurso de apelación de la entidad actora se funda en la idea que los
intereses moratorios pactados no son abusivos, ni excesivos, ni usurarios, por
lo que debe estimarse íntegramente la demanda y, como consecuencia, de
ello imponer al demandado el pago de las costas de primera instancia.
Analizaremos, en primer lugar, el recurso de apelación del demandado
citado ut supra.
En primer lugar, el apelante demandado alega que la parte actora ha
actuado con abuso de derecho en el ejercicio de la acción instada en
este proceso, ya que así se infiere de una visión global de los
diferentes procesos que ha interpuesto contra el demandado. Respecto a la
apreciación o no del abuso de derecho en el caso enjuiciado debe
previamente indicarse que la
doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y
jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del
Código Civil, según el cual "La Ley no ampara el abuso de
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
que por la intención
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero,
dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. (Art. 7-2 del Código Civil). Aparte de lo establecido por el
art. 7.- 2 del C.C., después
de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, desde la fundamental
Sentencia de 14 de
Febrero de 1.944, ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho,
declarando en dicha Sentencia que: "Incurre en responsabilidad el que,
obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su
derecho, traspasa en realidad los
linderos impuestos al mismo por la
equidad y la buena fe, con
daño para tercero o para la
sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la
doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho,
considerándolo integrado por estos
elementos esenciales: a) uso de un
derecho, objetiva o
externamente legal;
b)daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa
jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño,
manifestada en forma subjetiva (cuando
el derecho se actúa con la
intención de
perjudicar o sencillamente sin un fin serio y
legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en
el ejercicio del
derecho)". Ahora bien, como ya
indicamos en la Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia
Provincial de 23 de diciembre de 1995 (Rollo 41/95), la jurisprudencia ha
venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin
descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado
más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1994, en su fundamento jurídico segundo después de referirse a los requisitos establecidos por la sentencia de
14 de febrero de 1944,
declara: "A partir de
esta primera y completa
descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo,
señalando que en todo caso es el móvil
y es el
fin el que hay que considerar,
siendo necesario, para llegar a una
conclusión afirmativa, preocuparse de
la conducta del agente, así como de su
mentalidad; es necesario establecer
también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y
si ha obedecido a un
motivo legítimo; es decir,
hay que proceder a una investigación subjetiva, y desde este punto de
vista, la teoría del
abuso de derecho adopta en sí un sentido, sino intencional, al
menos subjetivo (Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de
1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero
de 1973, 5 de Mayo de
1973, 4 de Julio de 1973, etc.). La
doctrina ha terminado concluyendo que
la figura del abuso
del derecho no puede invocarse
cuando la sanción del exceso
pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto
legal, siendo en todo caso de aplicación restrictiva,
ya que se
trata de una figura jurídica excepcional." No obstante, como ha
señalado un sector doctrinal, y ha recogido la jurisprudencia, deben
distinguirse en el artículo 7-2º del Código Civil, dos
supuestos, el ejercicio abusivo o antisocial sin mayor cualificación y
el abuso que origina daño a tercero, siendo la diferencia entre ambas
especies de abuso la de que no es necesario el requisito del daño o
perjuicio en el supuesto del ejercicio antisocial del derecho, si bien la
propia jurisprudencia considera que tratándose de conceptos distintos,
sus diferencias son de matiz, señalando la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de mayo de 1984 que "tales diferencias conceptuales pueden
centrarse, principalmente, en que mientras "el abuso suele dejar abierto
el camino a la idea de la lesión o daño que en términos
generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso
antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto
puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos
integrantes de la misma". En este segundo supuesto, por lo tanto, no es
necesario un perjuicio o daño concreto e individualizado, sino que
afecte a una generalidad de personas o a la sociedad.
SEGUNDO. La parte apelante aludida
alega la existencia del abuso de derecho porque entiende que el cúmulo
de actuaciones judiciales entabladas contra el demandado supone una actitud
arbitraria y premeditada tendente a causar un perjuicio al demandado,
máxime cuando el procedimiento judicial sumario instado en su día
se siguió notificándose las actuaciones en domicilio distinto al
suyo. Al respecto debe indicarse que es cierto que previamente este proceso
declarativo se interpuso en su día un juicio especial sumario del
artículo 131 de la Ley Hipotecaria contra el demandado, como adquirente
de una vivienda y parking, que había adquirido a CONTAGEST FISCAL en
pago de la deuda de ésta - 4.000.199 ptas. -, subrogándose en la
hipoteca que gravaba los inmuebles por el precio de 9.821.000 ptas.,
constituida a favor de la actora BANESTO HIPOTECARIO SA (actualmente GENINVER e
INMUEBLES, SA). Como consecuencia, del impago de las cuotas del préstamo
hipotecario la actora instó en su día el procedimiento sumario
indicado que terminó con subasta y adjudicación de remate de los
inmuebles. Ahora bien, la apelante entiende que todo el juicio especial sumario
estaba viciado de nulidad, ya que todas las actuaciones se notificaron a otro
domicilio distinto. Este última circunstancia se deduce de los
documentos 1 a 9, que se hallan unidos como documento 1 de la contestación
a la demanda y reconvención. No obstante, pese a que todas las
notificaciones realizadas en dicho juicio tuvieron resultado negativo, debe
tenerse en cuenta que en la escritura de compraventa de 24 de septiembre de
1992, por la que el apelante se subroga en el crédito hipotecario de la
finca claramente se expresa que "fija como domicilio para la
práctica de requerimientos y notificaciones el de la propia vivienda
objeto de este instrumento", tal como se desprende del pacto segundo del
contrato de compraventa - hoja 1J8282697 de la escritura pública -, sin
que pueda admitirse la alegación de que este documento no es el
título hipotecario, sino que
lo sería la escritura del
préstamo hipotecario otorgado en fecha de 10 de enero de 1992, pues no
debe olvidarse que nos encontramos ante un supuesto de compraventa con asunción del débito por el adquirente, previsto en el artículo
118, apartado 1º de la Ley Hipotecaria, y la forma en que se documenta
dicha subrogación es mediante la escritura pública de compraventa,
en la que el comprador se subroga en el crédito hipotecario que gravaba
la finca y por el total de su importe, según se desprende de la
escritura de su contenido, por lo que realmente tanto la escritura de
préstamo hipotecario de 10 de enero de 1992 como la escritura
pública de compraventa de 24 de septiembre de 1992 constituyen el
título de la garantía hipotecaria, el primer documento porque con
él se concedió el préstamo y el segundo en cuanto obligaba
al nuevo adquirente, que se subrogaba en la posición del deudor
hipotecario. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas se
considera que no concurre abuso de derecho por parte de la entidad actora, ni
en su modalidad de ejercicio abusivo o antisocial, ni en la idea del abuso que
origina un daño a tercero, pues la finalidad o móvil de las
acciones ejercitadas por la actora es recuperar la parte del precio, concedido
en su día mediante préstamo hipotecario, que no se le ha pagado.
En síntesis, debe desestimarse la primera de las alegaciones del recurso
de apelación.
TERCERO.- En segundo lugar, alega el
apelante demandado la prescripción de los intereses moratorios, ya que
no puede entenderse interrumpida por la interposición del procedimiento
hipotecario, ya que, al ser este nulo de pleno derecho, no produce efectos
interruptivos. Al alegar este último extremo es preciso que examinemos
conjuntamente si es nulo el procedimiento judicial sumario interpuesto en su
día contra el demandado, respecto al cual considera la parte apelante
que se vulneraron los principios de audiencia, asistencia y defensa, ya que no
puede comparecer en el citado procedimiento, ni cubrir el tipo de la subasta.
Sin embargo, no puede argüirse, como ya se ha indicado, que exista
infracción procesal por el hecho de haberse efectuado las notificaciones
en el lugar donde está sita la vivienda, pues el propio demandado, al
asumir la obligación garantizada con la hipoteca expresó que
éste sería el domicilio para notificaciones y requerimiento, sin
que existiera obstáculo legal ni convencional para que pudiera fijar
otro domicilio en la misma escritura pública. Es decir, el demandado era
conocedor de cuál era el domicilio fijado, por lo que si no iba a estar
allí o deseaba señalar otro debía haberse cerciorado de
este extremo y comunicarlo a la entidad financiera, lo que no efectuó.
Por otro lado, la existencia del juicio especial sumario se le notificó
al demandado en el procedimiento del artículo 131 núm. 96/97,
según se desprende de los folios 245 a 248, por medio su Procurador en
su condición de acreedor posterior, por lo que es obvio que el demandado
conoció la existencia del procedimiento seguido contra el mismo. De
estas consideraciones se desprende que el juicio del artículo 131 de la
Ley Hipotecaria seguido contra el demandado no es nulo, pues no se le produjo
indefensión al citársele en el domicilio de la vivienda y
conoció la existencia del procedimiento, dándose la circunstancia
que el propio demandado, al declarar en el acto del juicio, precisó que
"como no podía hacer frente a la hipoteca, dijo a BANESTO que lo
sacaran a subasta". En consecuencia, como el juicio citado no es nulo es
obvio que la tramitación del mismo interrumpió la
prescripción y como quiera que el auto de aprobación del remate
es de 29 de mayo de 1998 (documento 10 de la demanda) y la demanda del este
proceso declarativo se interpuso en mayo de 2001, es obvio que no ha
transcurrido el plazo de prescripción de cinco años previsto en
el artículo 1.966-3 del Código Civil, razón por la cual
deben desestimarse la alegación segunda del recurso de apelación,
así como la cuarta relativa a la nulidad del juicio hipotecario.
En cuanto a la alegación de la nulidad del título, sostiene
la parte apelante que como el contrato de compraventa no puede tener la
condición de título ejecutivo para despachar la ejecución
hipotecaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y el título de
préstamo hipotecario presentado es una copia, no la primera escritura
pública, el título no existe, por lo que el procedimiento del
artículo 131 de la Ley Hipotecaria sería nulo. No obstante, ya se
ha indicado anteriormente que obviamente al principio el título idóneo
para despachar la ejecución era el contrato originario del
préstamo hipotecario, sin embargo cuando la parte compradora, ,aparte de
adquirir la vivienda y el parking, asume la garantía hipotecaria que
grava dichas fincas y, por lo tanto, la deuda dimanante del préstamo hipotecaria
es evidente que el título que faculta para ello es aquél en el
que consta la asunción de la garantía hipotecaria y como
ésta se instrumento en el contrato de compraventa (documento 3 de la
demanda) es obvio que éste constituye la escritura pública
idónea para exigir el pago de dicha deuda, pues con el documento de
préstamo hipotecario aisladamente no se podría reclamar la deuda.
Por otro lado, el propio comprador en el pacto segundo del contrato reconoce
que ha leído y aceptado el contenido íntegro de la escritura de préstamo
hipotecario y en especial la estipulación novena de la misma, reguladora
de las subrogaciones de dichas hipotecas. En síntesis, como en el
contrato de compraventa consta que se asumen las obligaciones del
préstamo hipotecario respecto de dicho adquirente - el demandado
apelante - la escritura pública de compraventa constituye un
título idóneo para instar la ejecución hipotecaria, en el
apartado de cargas - folios
1J8282690, reverso, y 1J8282691 - se especifica que ambas fincas están
gravadas con una primera hipoteca, cuyos datos se describen. En
síntesis, no puede aceptarse la tesis de que no exista título
válido para despachar la ejecución del procedimiento especial
sumario, razón por la que debe desestimarse también esta
alegación del recurso y, consecuentemente, el recurso de
apelación interpuesto por el demandado ANTONIO JIMÉNEZ MORALES.
CUARTO.- El recurso de
apelación de la parte actora se funda en que no se pueden considerar
usurarios los intereses pactados en la escritura de constitución del
préstamo hipotecario. Al respecto hay que indicar que los intereses
excesivos a abusivos se hallan reguladas en la Ley de Represión de la
Usura de 23 de julio de 1908, la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito
al Consumo y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de
19 de julio de 1984. La Ley 7/1995, de 3 de marzo, de Crédito al
Consumo, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno la
Directiva Comunitaria 87/102/CCE, de 23 de diciembre de 19986, relativa a la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al
consumo, modificado por la Directiva 90/88/CEE, de 22 de febrero de 1990. Por
tanto, dicha Ley informará a las Leyes de 23 de julio de 1908 y la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Concretamente el
artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, junto al requisito de la
estipulación de un interés notablemente superior al normal del
dinero, exige para calificar de usurario un préstamo, bien que dicho
interés sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso o que resulte leonino das las condiciones en que se pactó,
añadiendo como requisito común a los dos supuestos anteriores que
existan motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario, a causa
de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus
facultades mentales. Esta Ley, como se observa, aparte de los requisitos
objetivos, exige un elemento subjetivo y causal que justifique su
aceptación por el prestatario, y que en cierto modo vicie la voluntad
contractual, privándola de su necesaria autonomía y libertad. En
este sentido, esta Sala dictó la Sentencia de 3 de octubre de 2000
(rollo 466/1999), en la que apreciaba que un interés del 35% establecido
en un reconocimiento de deuda, aplicando el artículo 19 de la Ley de
Crédito al Consumo, la Ley de Azcárate
y el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios. Ahora bien,
cuando se trata de intereses moratorios esta misma Sala ha declaro que en un
contrato mercantil, como el préstamo, en el que rige el principio de
autonomía de la voluntad, dado que lo que se sanciona con dicho
interés moratorio es la falta de pago imputable al deudor, habiendo
declarado respecto a dichas cláusulas la Sentencia del Tribunal Supremo
de 29 de noviembre de 1997 que no es aplicable la facultad moderadora del
artículo 1154 del Código Civil en los supuestos de incumplimiento
de la obligación, no de mero retraso en el pago, ya que la referida
facultad "se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento
parcial o irregular de la obligación…, pero ello no puede ocurrir
nunca en el caso de la clñásula estrictamente moratoria, la cual
ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así
haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del
retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por
sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento
parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad
moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de
duración de la mora el incumplimiento fue total". No obstante, en el caso enjuiciado, pese
a mantener la doctrina expuesta, debe destacarse una importante diferencia, el
principal pendiente al tiempo de asunción de la hipoteca era de
más de nueve millones de pesetas, si bien el resto que quedaba por
satisfacer y que se solicitaba en la demanda era de 2.215.643 ptas., mientras
que, aplicando el interés del 27% anual, resulta que la cantidad
devengada en concepto de intereses asciende a 14.159.962 ptas., es decir, casi
siete veces más el importe principal reclamado, lo cual es suficiente
para entender que, si bien no procedería moderar el interés
pactado conforme la jurisprudencia citada, si que se puede es declarar que el
interés moratorio es claramente usurario, ya que comporta un
enriquecimiento trascendental a favor de la entidad acreedora, cuando el
perjuicio causado por el impago no puede ser tan elevado, máxime cuando
ya vendió los bienes que adquirió por subasta. Por estas razones
se entiende que la solución adoptada por el juzgador de instancia es
equitativa , ya que fija el interés de demora fijado en dos veces y
medio el interés legal del dinero que corresponde a cada una de la
anualidades que constituyen el período del devengo, pues de este modo ya
se cubre el perjuicio que el impago produjo. En consecuencia, debe desestimarse
también el recurso de apelación de la parte actora, por lo que
debe confirmarse íntegramente la Sentencia 1 de octubre de 2002, dictada
por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de
Reus.
QUINTO.- Conforme al principio del
vencimiento objetivo cada parte deberá pagar las costas causadas por sus
respectivos recursos de apelación.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los
recursos de apelación interpuestos por la actora y el demandado D.
ANTONIO JIMÉNEZ MORALES contra la Sentencia de 1 de octubre de 2002,
dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia
núm. 4 de Reus, y, en consecuencia, DEBEMOS
CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.
Se
condena a cada parte al pago de las costas causadas por sus respectivos
recursos de apelación.
