Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 30 de octubre de 2000 (Rollo 454/1999).
Fusión de las Sociedades Anónimas.
La cuestión del rescate del usufructo. Valor de canje de las acciones.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en la impugnación
de la sentencia respecto los aspectos económicos de la fusión,
considerando el apelante que la resolución no es conforme al ordenamiento
jurídico, especialmente a los artículos 234-2º, 247-1º
y 249 de la LSA. Al respecto debe indicarse que la fusión
de sociedades mercantiles es una manifestación del movimiento general
de concentración de las fuerzas económicas propio de la expansiva
de la de la economía moderna. En su aspecto jurídico constituye
un fenómeno complejo, difícil de encerrar en un esquema rígido
dadas las diferentes exigencias que pueden motivarle. Se puede anticipar,
sin embargo, que estamos ante una operación jurídica afectante
a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas
o de alguna de ellas y a la integración de sus respectivos socios
y patrimonios en una sociedad ya preexistente o de nueva creación.
No obstante, no debe confundirse la fusión de sociedades con otras
figuras jurídicas que tienen indudable afinidad con ella como las
siguientes: a) La circunstancia de que la fusión exija cuando menos
la disolución de alguna sociedad, permitirá distinguir fácilmente
la fusión de otros fenómenos jurídicos de unión
de sociedades que no suponen la extinción, al menos formal, de ninguna
de las sociedades coaligadas, como son el cártel, los sindicatos,
las comunidades de intereses y los holdings; b) Esa misma exigencia explica
que se niegue la condición de verdadera fusión al acto por
el cual una sociedad adquiere todas las acciones de otra, sometiéndola
así a su absoluto señorío, pues aunque existan similitudes
con la fusión, desde el punto de vista jurídico los dos fenómenos
no coinciden; c) A esa misma solución habrá que llegar en
el supuesto de que la adquisición de todas las acciones por otra
sociedad vaya seguida de disolución de la sociedad dominada porque
entonces, si la confusión de patrimonios es evidente y proviene
de la disolución y liquidación de aquella sociedad, faltará,
en cambio, la incorporación a la sociedad compradora de los accionistas
vendedores de las acciones; y d) Tampoco hay verdadera fusión en
la cesión en bloque del patrimonio de una sociedad a otra, ya que
a través de esta operación jurídica lo más
que se conseguirá es la confusión de dos patrimonios sociales
hasta entonces separados, pero no la reagrupación de los socios
de dos sociedades distintas. La Ley de Sociedades Anónimas regula
bajo un mismo capítulo la transformación, fusión y
escisión de las Sociedades Anónimas, dedicando los artículos
233 a 251 a la fusión de las sociedades. El artículo 233,
que va más allá del concepto de la Tercera Directiva, establece
que la "fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima
nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión
en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que
haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones
de aquéllas" (núm. 1); "si la fusión hubiese de resultar
de la absorción de una o más sociedades por otra anónima
ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios
de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en
su caso, el capital social en la cuantía que proceda" (núm.
2). En toda fusión se exigen, no obstante, una serie de requisitos,
siendo dos de ellos el proyecto de fusión (artículo 235 LSA)
y el informe de expertos independientes (art. 236 LSA). Concretamente el
proyecto de fusión debe reunir el contenido mínimo exigido
por el artículo 235, en cuya letra b) se exige la expresión
"del tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre la
base real del patrimonio social, y la compensación complementaria
en dinero que, en su caso, se prevea". En el presente caso, el apelante,
la sociedad demandada en la instancia, entiende que se han infringido los
preceptos antes citados y que la sentencia parte de unos informes o dictámenes
emitidos por economistas, ignorando la regulación normativa de la
LSA, pues en ningún precepto legal se requiere el rescate del usufructo
en caso de fusión de dos o más sociedades y que no puede
confundirse el tema de las acciones en autocartera con el de las acciones
usufructuadas; se alega asimismo que en las fusiones se ha de partir del
valor nominal para determinar el canje de acciones, ya que si las acciones
no están usufructuadas ni embargadas, su valor es menor, mientras
que el valor nominal es el mismo; y, por último, que la fusión
de las sociedades supone la extinción del usufructo por consolidación
de las cualidades de propietarios y usufructuario (artículo 513
del Código Civil). A fin de delimitar los temas suscitados vamos
a distinguir los siguientes apartados: a) La cuestión de la autocartera
y del rescate del usufructo; b) La posible infracción de los artículos
234-2, 247-1 y 249 de la LSA; y c) el valor que debe darse al canje de
las acciones de las sociedades fusionadas.
En el proyecto de fusión se prevé que por cada acción
de P, SA se entregarán 1.9386 acciones a los accionistas de F, SA.
Al analizar el mismo, el economista Don Ventura Ruiz Castellano, entiende
que para que los accionistas de F, SA pueden acudir al canje al valor señalado
previamente deben rescatar dicho usufructo, ya que de lo contrario, la
ecuación de canje planteada por los administradores no sería
correcta, dado que otorga el mismo valor en el canje a acciones que no
son homogéneas. Por su parte, el perito judicial admite dos opciones
posibles, la del rescate del usufructo, en cuyo caso el tipo de canje es
igual a 1´9386 acciones de F, SA por cada acción de P, SA;
y el supuesto en que no se acuda al rescate, en el cual el tipo de canje
es igual a 0´4264 acciones de F por cada acción de P, SA..
Debemos tener en cuenta que 7.092 acciones de F fueron cedidas en usufructo
a P, y si bien, al principio, se le cedieron también los derechos
políticos de ellas, posteriormente se modificó tal pacto
en el sentido de que los derechos políticos los recuperaba F, por
lo que, no se puede hablar de que estas 7902 acciones estén en autocartera,
ya que conforme el artículo 67 de la LSA el usufructuario sólo
tiene derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo,
manteniendo el nudo propietario la cualidad de socio y los demás
derechos inherentes, por lo que es evidente que las 7092 acciones referidas
no están en autocartera, sino que las ostenta la sociedad demandada
como usufructuaria, pero la propietaria sigue siendo F. Respecto al usufructo,
la fusión de las dos sociedades implica la consolidación
del usufructo y la nuda propiedad (art. 513 del CC), pero ello no supone
que la sociedad, que ostenta la nuda propiedad, deba rescatar el usufructo
porque la ley no lo prevé expresamente, de ahí que deban
aplicarse las reglas de la liquidación del usufructo contenidas
en el artículo 68 de la LSA, especialmente su número 2, cuando
se refiere a la disolución de la sociedad, que obviamente se produce
en caso de fusión de dos sociedades pues la sociedad resultante
es una distinta, aunque mantenga la denominación de una de ellas.
Este artículo 68-2 dispone que "disuelta la sociedad durante el
usufructo el usufructuario podrá exigir del nudo propietario una
parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento del valor
de las acciones usufructuadas que correspondan a los beneficios propios
de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo
en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad". De
ello se desprende que la ley no exige el rescate del usufructo, ni al tratar
del tema de las acciones usufructuadas ni en ninguno de los preceptos dedicados
a la fusión de sociedades anónimas.
Del número 2 del artículo 234 de la LSA se desprende
que los administradores de las sociedades que se fusionen, una vez suscrito
el proyecto de fusión, se abstendrán de realizar actor o
celebrar contratos que pudieran modificar sustancialmente la relación
de canje de las acciones; y el artículo 247-2º, después
de indicarse en el núm. 1 que los socios de las sociedades extinguidas
participarán en la nueva sociedad o en la absorbente, recibiendo
un número de acciones proporcional a sus respectivas aportaciones,
se refiere a la compensación en el canje de acciones determinando
que cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje de las acciones,
podrán recibir, además, una compensación en dinero
que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones atribuidas.
De este último precepto, in fine, parece inferirse que en caso de
fusión debe atenderse al valor nominal de acciones, aunque la Ley
no fija una regla obligatoria, quizás debido a las complejidades
económicas derivadas de cualquier fusión, por lo que difícilmente
puede sentarse la regla de que siempre debe atenderse al valor nominal,
dados por otra parte los términos del artículo 235, letra
b), que habla del valor real del patrimonio social. Por otro lado, de los
artículos 234-2 y 247 también se deduce que tampoco es necesario
el rescate de las acciones usufructuadas en los casos de fusión
de sociedades anónimas, ya que los administradores no pueden realizar,
una vez redactado el proyecto de fusión, efectuar actos que puedan
modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones (art.
234-2); y, por otro lado, se exige la regla de la proporcionalidad en la
participación de las socios de las sociedades extinguidas en la
nueva sociedad, dándose la posibilidad de compensar el desajuste
en el canje de las acciones. Ahora bien, es cierto que en el proyecto de
fusión no consta esta posibilidad de compensación en dinero,
que quizás habría solventado la impugnación de los
acuerdos de fusión. En todo caso, del contenido del artículo
249 de la LSA se deduce que está prohibido el canje de las acciones
propias de las sociedades fusionantes o que estuvieran en poder de otras
personas que actuaren en nombre de ellas, pero por cuenta de esas sociedades,
con las acciones de la sociedad absorbente, por lo que también debe
deducirse que no es recomendable el rescate previo de las acciones usufructuadas,
ya que realmente se estaría premiando a la sociedad titular de las
acciones usufructuadas y perjudicando a los demás accionistas, que
es el principio que late en la prohibición del artículo 249
de la LSA.
SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación es admitido,
como quiera que gran parte de los razonamientos del mismo se han estimado
y que se trata de una cuestión jurídica discutible, no procede
efectuar especial pronunciamiento respecto las costas de esta segunda instancia.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de 12 de julio de 1999, dictada por el
Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primer Instancia núm. 7 de
Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente
la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas de esta
segunda instancia.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.