GUARDA Y CUSTODIA: Interés del menor. Concesión a la Madre. No se infringe el principio de Igualdad entre padres: Diferencia entre el Derecho español y el anglosajón. Patria potestad a favor de ambos padres; guarda y custodia a favor de uno y el correlativo derecho de visitas a favor del otro. Criterio primordial: interés del menor.
PENSIÓN DE ALIMENTOS. Naturaleza. Proporción entre los ingresos de cada progenitor. Necesidades del hijo. Reducción de la pensión para satisfacer los gastos ordinarios, sin perjuicio de que los extraordinarios sean satisfechos por mitad por ambos padres.
Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de mayo de 2005 (Rollo 113/2004).
Ponente: Agustín Vigo Morancho.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado, se funda en las siguientes alegaciones: 1) Que se confiera al padre la guarda y custodia del menor, alegando, entre otras consideraciones, el principio de igualdad entre progenitores en el otorgamiento de la guarda y custodia; 2) Subsidiariamente, se pide que se fije la guarda y custodia a favor del padre y un régimen de visitas para la madre, y, por último, que se reduzca la pensión alimenticia establecida por la Sentencia de instancia. Respecto la cuestión de la guarda y custodia, así como del tema del régimen de visitas debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, se plantea la cuestión de si la guarda y custodia debe atribuirse al padre, dado que la madre ha tenido que recibir asistencia en diversos Centros Hospitalarios, o bien debe mantenerse que la guarda y custodia siga ejerciéndola la madre, como ya en su día se adoptó en sede de medidas provisionales. Al respecto cobran especial relieve los informes obrantes en los autos. En primer lugar, nos referiremos al informe de la Dra. CONCHITA C, Psicóloga Clínica, quien entiende que "Rosario es un apersona capaz y válida para ocuparse de su hijo Adríán. A pesar de que ha vivido situaciones que le han afectado mucho en la niñez con el problema de su padre y después con su marido Francisco, puede dar afecto y cuidados a su hijo gracias a que actualmente no está expuesta a tales situaciones, al tratamiento psicoterapéutico y farmacológico que recibe y al apoyo de su familia. Su sentido de la responsabilidad, su sensibilidad y su prudencia hacen que Rosario pueda superar la impotencia vivida a y hacerse cargo de su hijo. Es una persona que sabe dar y recibir afecto a los que le rodean. La relación su con hijo es afectuosa, positiva, ya que el niño tiene una percepción de madre cariñosa y buena. En los momentos que el niño ha hecho referencia a su padre ha sido después de actos agresivos y como referente del que agrede. Es posible que el niño haya vivido con angustia las situaciones de maltrato que ha visto en su casa cuando sus padres convivían juntos". Por su parte, en el informe de la Psicóloga del EQUIP D´ASSESORAMENTE TECNIC I ATENCIÓ A LA VICTIMA, Doña JOSEFÍE P, después de examinar la situación familiar, efectúa una valoración sobre la Sra. C, de la cual se pueden extraer las siguientes conclusiones: "el compromis acdtual de la Sra. C vers al tractament que està efectuant té un carie més ferm, i mes controlat que els realitzats durant la convivència amb el Sr. F"; "el supor de la familia d´origen de la Sra. C, i l´actitud de l´actual parella configuren uns puntals afavoridors per la seva recuperació"; "tot i que l´actual estat psicológic de la Sra. C no es pot tildar de completament normalitzat, s´observa una continuitat, compromís i suport extern, fonamentals per l´efectivitad de qualsevol intervenció terapèutica"; y, por último, matiza que "no es valoren l´existència d´indicis que apuntin a la necessitat d´un canvi en la guarda i custòdia del menor, ni en el canvi de l´actual règimen de visites". Aparte de estos informes, de las demás pruebas practicadas no se infieren datos que desmerezcan la conducta de la madre para ejercer la guarda y custodia, sin que ello signifique el padre no sea capaz de ejercerla, sino que, como en las medidas provisionales ha funcionado que la madre ejerciera la guarda y custodia, se considera conveniente que ésta se siga ejerciendo por la madre, ya que primordialmente debe velarse por el interés del menor, como más necesitado de protección, sin que ello prejuzgue la patria potestad, ya que ésta corresponde conjuntamente a ambos progenitores. En síntesis, se considera conveniente para el menor que la guarda y custodia la ejerza la madre, ya que la situación que sufrió por tratamientos médicos relacionados con las drogas, especialmente los tratamiento ambulatorios con medicación diversa, actualmente se ha superado y los propios psicólogos consideran que la madre es apta para ejercer la guarda y custodia. Ello implica asimismo la ampliación del régimen de visitas a favor del padre, como así lo dispuso la Sentencia apelada. En consecuencia, se considera acertado que la guarda y custodia la ejerza la madre, por lo que deben desestimarse las alegaciones relativas al cambio de la guarda y custodia, así como la fijación del correlativo régimen de visitas a favor de la madre si se hubiera cambiado la atribución de la custodia del menor. También debe rechazarse la alegación relativa al principio de igualdad entre progenitores para el otorgamiento de la guarda y custodia, ya que no se infringe dicho principio por la atribución de la guarda y custodia a uno u otro progenitor, pues se trata de conciliar el interés del menor en sus relaciones con los padres y la forma de hacerlo efectivo en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia del derecho anglosajón, consisten en atribuir conjuntamente la patria potestad a ambos progenitores y la guarda y custodia, en cuanto ejercicio concreto de aquella, a uno de los padres, puesto que este sistema es el más adecuado para los menores, respetándose claramente la capacidad del otro para ejercer la guarda y custodia, si bien sólo procede concederla a uno porque se considera más positivo para el interés del menor. En síntesis, también debe desestimarse esta alegación del recurso de apelación.
SEGUNDO.- En relación a la pensión alimenticia establecida a favor de la hija, debe señalarse que el artículo 76, número 2, letra b), del Código de Familia prevé la posibilidad de que uno de los cónyuges debe pagar alimentos al otro, precepto que debe complementarse con las disposiciones de los alimentos entre parientes de los artículos 259 a 271, en virtud del criterio de subsidiariedad establecido por el artículo 272 del citado Texto Legal, por lo que en la fijación de las pensiones alimenticias debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad recogido por el vigente artículo 267 del Código de Familia – aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues como ya declaró esta Audiencia Provincial en las Sentencias de 25 de Octubre de 1.994 y 23 de Marzo de 1998 (rollo 849/96 de la Sección Tercera) “con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978)”. Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F.), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el presente litigio, la Sentencia de instancia fija una pensión alimenticia de 420 Euros, al entender que el demandado percibe unos ingresos netos de 1.800 Euros, sin embargo esta afirmación debe ser matizada, ya que de las nóminas de febrero de 2003, marzo de 2003 y abril de 20033 se deduce que el sueldo neto no es el mismo y varía mensualmente, así en febrero la nómina asciende a 1.940,87 Euros, en el mes de marzo de 1.738,22 Euros y en el mes de abril a 1.411,39 Euros, por lo que es evidente que aquella conclusión no es totalmente certera, ya que, al parecer, la diferencia deriva de que en los meses de febrero y marzo, especialmente el primero, se cobraron varios pluses por horas extras, que varían en cada mes, según se deduce de la comparación de las tres nóminas. Ello explica la diferencia en más de quinientos euros de las nóminas de febrero y de abril; por otro lado, la madre actualmente convive con otra persona en la casa o domicilio donde vive éste, por lo que ya no tiene que hacer frente a los gastos de alquiler de un piso. Atendiendo, por lo tanto, a que el sueldo neto sería de unos 1.400 ó 1.300 Euros, que puede variar según las horas extras, conviene reducir la pensión alimenticia a la suma de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320 Euros) - 53.244 ptas. -, cantidad que se considera suficiente para hacer frente a los gastos ordinarios del menor, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad por ambos padres. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Reus, en el sentido de reducir la pensión alimenticia a la suma de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320 Euros), confirmándose los demás pronunciamientos de la misma.
TERCERO.- Dado el carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de crisis matrimoniales, en los generalmente se platean dudas fácticas o jurídicas, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Reus, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión alimenticia a la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320 Euros).
Se confirman los demás pronunciamientos de la referida Sentencia
No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta instancia.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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