Rollo núm

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. NO PROCEDE.

VISITAS: Mantenimiento del régimen de visitas con la posibilidad de ampliarlo en el futuro en ejecución de sentencia.

Alimentos. Mantenimiento de la pensión de 300 a favor de la hija. Proporción a los ingresos y gastos de cada progenitor.

Uso domicilio: Se otorga a la madre, quien ejerce la guarda y custodia.

Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2009 (Rollo 820/2009)

Ponente: Agustín Vigo Morancho

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 820/2009-B

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 587/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 797/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don R. X.X., se funda en los siguientes motivos: 1) Petición de que se le atribuya la guarda y custodia compartida de la menor L; 2) la solicitud de que se reduzca la pensión de alimentos a la cuantía de 120 Euros; y 3) que el uso de la vivienda familiar no se atribuya a ninguna de las partes.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, el apelante pide que se establezca la guarda y custodia compartida de la menor L, ya que considera que ésta presenta simbiosis con la madre, según el informe del SATAF, por lo que las cuestiones referentes a la hija no pueden ser controladas de forma monopolística por la madre, alegando que del informe emitido por la Psicóloga se deduce que la guarda y custodia compartida es la mejor solución para la hija común, quien manifiesta que desea estar al mismo tiempo con ambos progenitores y no al régimen de visitas impuesto por el Auto de Medidas Provisionales, que es similar al de la Sentencia recurrida.

Respecto a la cuestión de la guarda y custodia compartida debe indicarse, en primer lugar, que las relaciones de los padres son bastante tensas y falta comunicación entre ambos, lo que dificulta ya, prima facie, la posibilidad de fijar una guarda y custodia compartida, ya que ésta precisa de un acorde voluntad de las partes para que funcione su ejercicio, sin crear problemas que repercutirían en el menor. No obstante, la posibilidad de adoptar la guarda y custodia compartida está admitida por el Codi de Familia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 76-1, a) y b), en relación con el artículo 82 del mismo Texto Legal, sin que sea de aplicación en esta materia el artículo 92 del Código Civil, ya que se trata de una institución prevista en el Derecho Civil Catalán. Ahora bien, para conceder dicha modalidad de guarda es necesario que de las pruebas practicadas se deduzca que es el mejor sistema para el desarrollo y cuidado del menor. En el presente caso, la Psicóloga Clínica Doña BEATRIU CLAPES - SAGANOEZ SOLDUGA emitió un dictamen en la instancia (pp. 448 - 453), en el que precisó: 1) "se observa en primer lugar que existe concordancia entre la preocupación aportada por el padre y la hermana mayor por una parte y los resultaos clínicos de Laura por otra, en el sentido de que la niña muestra un conflicto de lealtades hacia la madre expresado en la idea de tener secretos y de mostrar una mayor fidelidad con la madre ocultándole determinadas cosas al padre. Asimismo si se tiene en cuenta la información aportada en la exploración del SATAF que detecta la presencia de una cierta simbiosis emocional de la menor con su madre, se considera que pueden derivarse consecuencias tóxicas para la personalidad si no existe un contrapunto fuerte de la figura paterna en la vida de la menor". 2) "Se considera importante equilibrar la relación de L con ambos progenitores a fin de que la menor pueda vivir la relación con sus padres en un plano de libertad emocional evitando el conflicto de lealtades que conlleva un perjuicio importante en la personalidad de los niños (?)". 3) Entiende que "la custodia compartida es la mejor solución, ya que puede preservar a la niña de una posible simbiosis emocional con la figura materna, dándole la seguridad de no defraudar a ninguno de sus padres, habiéndose constatado en Laura un gran deseo de compartir más tiempo con su padre y su hermana mayor"; y 4) "en el supuesto de no existir acuerdo entre ambos progenitores sobre la custodia compartida por la oposición personal de uno de ellos, se considera que habría de prevaler siempre el interés del menor, siendo los padres quienes deberían realizar los ajustes necesarios para adoptarse, sea a través de la mediación o sea a través de la terapia familiar evitando de este modo entorpecer el proceso idóneo para la integración afectiva de su hija L".

Por su parte, en el Informe del SATAF de 16 de febrero de 2009 (pp. 390 - 395) se indica: 1) "La dinàmina relacional establerta entre el Srs., esdevé conflictiva i guarda relació amb la manca d'un canal de relació bidireccional que facilite la pressa d'acords en beneficie de la filla comuna. Aixi mateix la filla no ha estat adequadament preservada del conflicte existente, disposant d'informacions inadequades que tenen el seu origen en ambdós entorns". 2) "No s'han trobat indicadors objectius que indiquen la necessitat de modificar l'actual distribución temporal, a la qual la nena s'ha adaptat adecuadamente. Ambdós progenitors disposen d'habilitats parentals suficientes per fer-se càrrec de la filla, tot i ser complementàries; aixi, la part emocional queda més coberta a l'entorn matern i la part racional al patern, no devenint, per la filla, aquest entorn tan gratificant. Així mateiex, es valora necessari que es traslladin, de maner bidireccional, aquestes qüestions relatives a la filla comuna i que s'estableixin acords relatius al sistema educatiu més adequat pre aquesta, de manera que aquest ámbito no quedi monopolitzat per un dels referents".

De ambos informes se deduce que si bien es cierto que existe una simbiosis de la madre y la hija, lo cierto es que se trata de una menor de 7 años, por lo que es lógico que pueda existir una relación muy intensa entre L y su madre, lo que no debe impedir que se perpetúe en el futuro. Ahora bien, lo que sí se destaca en el informe del SATAF que "la parte emocional está mejor cubierta por el ámbito materno y la parte racional por el paterno", sin embargo el mismo informe precisa que el entorno paterno no se contempla como gratificante por la hija, lo cual induce a considerar que la menor L encontraría dificultades para habituarse a un sistema de guarda compartida, máxime cuando las relaciones entre los padres son tensas, falta diálogo y comunicación entre ellos, no han preservado a la menor del conflicto conyugal y falta acuerdo en cuanto a la adopción de la guarda compartida. Partiendo de estas consideraciones se considera que lo más conveniente para la menor L es que continúe bajo la guarda y custodia de la madre, sin perjuicio de que el régimen de visitas, fijado por la Sentencia apelada, que regula las visitas de fines de semana alternos, día intersemanal y vacaciones escolares, se pueda ampliar en el futuro, tal como ya previó la Sentencia de instancia. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues “con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978)”. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003, fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F.), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el apelante sostiene que es desproporcionada la cuantía de 300 Euros mensuales, fijada por la Sentencia de instancia, por lo que pide que se reduzca la misma y sí se atribuye la guarda compartida, cada uno los litigantes debería pagar la cantidad de 120 Euros.

En el presente caso, el apelante alega que la menor L sólo tiene unos gastos de 287 Euros, por lo que la cuantía de 300 Euros mensuales no es proporcional. Al respecto debe indicarse que el demandado reconoce que percibe unos ingresos mensuales de 2.600 Euros, aportando una nómina del mes de Mayo de 2008, que ascendía a 2.605 Euros. Su profesión es la de Maestro de Educación Primaria, como la de la actora. Por su parte, los ingresos de la actora Doña L.Z.Z. son de alrededor de 2.000 Euros, como se deduce de las siguientes nóminas: 2.080,20 Euros en agosto de 2008; 2.035 Euros en septiembre de 2008; 2.035 Euros en octubre y noviembre de 2008; 3.910 Euros en diciembre de 2008 (paga extra); y 2.074 Euros en enero de 2009 (vid. documentos 1 a 6 de la Vista). Por su parte, en su declaración del IRPF del año 2007 constan unos rendimientos netos de 31.894,98 Euros. De ello se deduce que el demandado gana unos 600 Euros más que la actora, dado que el primero además de ser Maestro como ella, es Director de un Colegio, por lo que tiene otro complemento. Ahora bien, consta que el demandado actualmente paga la cantidad de 922 Euros, en concepto de alquiler de la vivienda, en que reside, y el importe de 150 Euros, en concepto de alquiler de una plaza de parking; además, paga la mitad de la hipoteca de la vivienda común; la mitad del seguro de la vivienda, del IBI y de los gastos e de la comunidad de vecinos. No obstante, debe indicarse que los gastos del seguro de la vivienda y del IBI sólo son periódicos y se centran en una o dos mensualidades del año, aunque realmente los del IBI son elevados. Por su parte, la actora también paga la mitad de la hipoteca, sin que se le conozcan otros gastos de consideración, salvo los del mantenimiento de la menor, que se han cifrado en unos 287 Euros. No obstante, ambos progenitores son responsables del mantenimiento, sustento y asistencia de la menor L, por lo que se considera que la cantidad de 300 Euros, establecida por la Sentencia de instancia, es adecuada a las necesidades de la menor y proporcional a los ingresos de ambos progenitores, máxime cuando siempre existen gastos de los menores difíciles de cuantificar al ser de carácter cotidiano. En consecuencia, debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994) ha declarado que “el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges”. Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C. como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia. En el presente caso, el apelante pide que se suprima el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la demandada, ya que alega que desde que se produjo la separación de hecho, ha transcurrido un año y medio, habiendo disfrutado la madre del uso de la vivienda familiar, así como del ajuar existente en la misma que, en su casi totalidad, pertenecía al demandado de su anterior domicilio. Asimismo precisa que el demandado ha pasado de un piso de 100 m2 a un estudio, por el que paga 1.200 Euros entre alquiler y suministros. Respecto a estas alegaciones debe indicarse que el ciertamente el demandado paga el alquiler de un piso, sus suministros, el parking, más los gastos de la mitad de la hipoteca y los que se han relacionado en el anterior fundamento jurídico, incluida la pensión de alimentos de 300 Euros, sin embargo para la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los litigantes debe atenderse preferentemente a quien ejerza la guarda y custodia; y como quiera que en el presente caso se trata de una menor de siete años y la guarda y custodia la ejerce la madre, sin que se haya justificado que las necesidades del padre sean superiores, se considera idóneo que el uso de la vivienda familiar lo tenga la madre hasta que se extinga el ejercicio de la guarda y custodia de la menor legalmente o por resolución judicial. Por lo tanto, procede desestimar el tercer motivo del recurso y, por ende, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo (artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don RAFAEL CAO BARREDA contra la Sentencia de 24 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.