GUARDA Y CUSTODIA. ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA AL PADRE. Petición de que se otorgue la misma a la madre. Análisis de las circunstancias familiares conforme las pruebas practicadas.
Interés de los menores: Conviene a los menores que estén bajo la guarda y custodia del padre. Ambiente familiar, escolar y social en el que viven.
Padres que viven en diferentes ciudades.
Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 4 de febrero de 2005 (Rollo 518/2003)
Ponente: Agustín Vigo Morancho
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en tres alegaciones: 1) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico al vulnerarse los artículos 238.3 de la LOPJ, ya que se ha causado indefensión a la parte apelante, y los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2) Errónea valoración de la prueba, ya que el Sr. GREGORIO MADRID GÓMEZ no es el progenitor adecuado para ostentar la guarda y custodia, debido a la enfermedad de ludopatia; y 3) Quebrantamiento de las garantías procesales, si bien esta alegación la conecta con la primera, a la que se remite, por lo que deben tratarse conjuntamente. Respecto a la existencia de nulidad de actuaciones por vulnerarse el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el quebrantamiento de garantías procesales, debe indicarse que no puede estimarse que se haya producido una indefensión a la parte actora, pues debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una acumulación de dos procesos de separación que, lógicamente, debían tramitarse conjuntamente, pues no pueden seguirse dos procesos de separación matrimonial paralelos, ya que la resolución sólo puede ser una: la procedencia o no de separación matrimonial. En cuanto a cuál era el plazo desde el cual debía contarse el tiempo para interponer la demanda de separación, debe indicarse que obviamente si la notificación formal a la esposa llegó en el mes de noviembre de 2001, ese era el plazo a partir del cuál debía contar, pero si al esposo le llegó el día 3 de septiembre de 2001, ello es irrelevante a los efectos del plazo que tenía la esposa, ya que no es anormal que las notificaciones a las partes, especialmente cuando viven en domicilios distintos, lleguen en fechas diferentes. En todo caso, estas cuestiones ya fueron resueltas por el Auto de acumulación de 13 de septiembre de 2001 y por el Auto de 13 de noviembre de 2001, que resuelve la oposición formulada por la actual apelante al procedimiento de ejecución no dineraria. En consecuencia, no puede aceptarse la nulidad del Auto de fecha de 9 de agosto de 2003, toda vez dicho Auto se notificó al demandado en fecha de 3 de septiembre de 2001 y la demanda se presentó el día 10 de septiembre, por lo tanto, dentro del plazo legal. En consecuencia, no se produjo ninguna infracción de las normas esenciales del procedimiento, ni de las garantías procesales que causara indefensión a la parte apelante, razón por las que deben desestimarse la primera y la segunda apelación del recurso de apelación.
SEGUNDO.- Respecto la cuestión de la guarda y custodia, así como del tema del régimen de visitas debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, la parte apelante entiende que ella es la apropiada para ejercer la guarda y custodia de los hijos, dado que ella ha sido tratada de su enfermedad y ha evolucionado favorablemente, pudiendo dedicarse más a los menores que el padre, ya que, en realidad, quienes ejercerían la guarda y custodia serían los abuelos maternos y es obvio que ella es más joven y puede dedicarles más tiempo y mejor cuidado. A fin de resolver esta cuestión, que es de gran trascendencia para los menores, debe atenderse al beneficio de éstos, lo cual se puede deducir por medio de los informes obrantes en los autos. En primer término, el INFORME DEL EQUIP D´ASSESORAMENT del SAOS (pp. 313 a 317), después de referirse a la situación provocada por el cambio de guarda y custodia, así como el régimen de visitas señalado a favor de la Sra. XXX, señala que "Celia y Antonio están escolarizados en la escuela JOAN MIRÓ y, según refiere el Sr. ZZZ, no tienen ninguna dificultad ni a nivel académico, ni a nivel de relación con el grupo de iguales, ni con los adultos"; "actualmente el Sr. ZZZ desarrolla su tarea profesional como pintor autónomo, lo cual, según expone, le permite tener un horario flexible adaptado a las necesidades de los dos menores y en los momentos que las obligaciones laborales no lo permitan contar con el soporte de su hermana y de los abuelos paternos de los menores"; "Refiere que sigue en tratamiento con el Centro de Salud Mental por su problema de ludopatia, del que, manifiesta, no ha tenido ninguna recaída"; agrega el progenitor que "lo mejor para los dos menores es continuar residiendo de manera continua con él, ya que evitaría nuevas situaciones de cambio y de inestabilidad y facilitaría su adaptación y bienestar". Por su parte, en relación a la madre XXX, el informe señala: "vive en Madrid con sus padres y un hermano y trabajo en una empresa de limpieza de seis a trece horas"; "respecto su salud mental la Sra. XXX manifiesta que fue atendida por los servicios de salud mental de Fuenlabrada desde donde le efectuaron el seguimiento y que finalmente le dieron de alta, no prescribiendo que tomara ningún tipo de fármaco"; "manifiesta que desconoce muchas de las cuestiones relacionadas con los menores, como que la menor era atendida por un psicólogo, esta situación la atribuye a la conflictiva relación existente entre ella y el Sr. ZZZ, lo que dificulta el dialogo y la comunicación sobre todo en relación a cuestiones que tienen que ver con los menores". Por último, después de este examen de las situaciones familiares, el informe efectúa la siguiente valoración: a) "Del conjunto de intervenciones realizadas se desprende que los dos progenitores no son capaces de reconocer las capacidades como padre y como persona uno del otro, y todavía continua presente el conflicto conyugal que protagonizaron en el momento de la elaboración del primer informe por parte de este equipo de asesoramiento"; b) "Como se decía en el informe anterior, en el curso del proceso de separación los menores deben de padecer los menores cambios posibles en su vida cotidiana para no generar un sentimiento de inseguridad, de inestabilidad y de pérdida de los referentes; en este sentido no se ha detectado ningún indicador que denote que la forma en que el Sr. ZZZ ejerce la guarda y custodia de los menores interfiera negativamente y que aconseje un cambio de entorno en los menores" (vid. informe de 28 de octubre de 2002). Por su parte, el Informe Clínico relativo a la actora, emitido por el Instituto Psiquiátrico de Servicios de Salud Mental de la Comunidad de Madrid evalúa positivamente a la actora y entiende que actualmente lleva una vida activa y considera que los problemas que padeció derivaban de un trastorno reactivo con síntomas emocionales y alteración de la conducta en relación a su crisis matrimonial y vital. Por último, debe hacerse una especial referencia a la menor SILVIA, que ha sufrido bastante la crisis matrimonial y familiar producida. Con relación a esta menor debe destacarse el INFORME D´ASSESSORAMENT del SAOS, emitida por la Psicóloga MERCÈ GAMERO, de fecha de 7 de enero de 2003, en el que se valora que <<la menor es objeto de conflicto entre los progenitores, quienes dar preferencia a los intereses de los adultos sobre los de la menor al hacerla pasar por este proceso en el que el mensaje transmitido es "tu escoges, tu decides, tu puedes resolver el conflicto", situando a la menor en una posición que no le corresponde, otorgándole capacidad de decisión de los adultos, lo que le produce el sentimiento de estar atrapada en un conflicto de lealtades; la menor es consciente de ser el único objeto del deseo, ya que en ningún momento se luchado de manera explícita por su hermano"; y precisa psicóloga que se produce el fenómeno conocido como Triangulación Manipuladora, según la cual se produce como efecto que "el niño no sabe como elaborar la información recibida y que le genera angustia básica que constituye uno de los ingredientes de la experiencia neurótica". Por último, respecto al rendimiento escolar y asistencia del padre custodio a los menores, es de resaltar el informe de la Directora del Centro Escolar JOAN MIRO, en el que se indica que "el alumno ANTONIO es un niño que ha asistido a clase regularmente y se ha comportado muy bien"; "su comportamiento y su actitud han sido positivos: se ha mostrado alegre, contento y sociable tanto con sus compañeros o compañeras con los profesores"; "su higiene escolar es correcta, va siempre aseado; en cuanto a la alimentación es correcta y variada"; y, en cuanto al padre, precisa que "el padre ha asistido a las reuniones de padres a lo largo de todo el curso, y ha participado en las fiestas que se le organizan y han colaborado los padres; además del contacto diario que ha mantenido con los profesores de su hijo". Del análisis de estas pruebas, se deduce que el padre no se encuentra inhabilitado para ejercer la guarda y custodia, sino que se preocupa por sus hijos, sin que se presenten problemas con el menor Antonio, aunque la situación con la menor CELIA es distinta, pero parece más estable que esté con el padre, ya que los menores se desenvuelven en territorio en que viven, donde tienen sus amigos o compañeros de Colegio; y como quiera que es conveniente que los menores estén siempre juntos se considera que la solución más acertada es que la guarda y custodia la ejerza el padre, pues en el primer informe del SAOS citado anteriormente se indica que la forma en que ejerce el padre la guarda y custodia no se considera negativa y es aconsejable no mover a los menores de su entorno. En consecuencia, se considera acertado que el padre ejerza la guarda y custodia, razón por la cual debe desestimarse esta alegación del recurso de apelación y, por ende, el recurso interpuesto contra la Sentencia de 27 de marzo de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reus, confirmándose íntegramente la misma.
TERCERO.- Dado el carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de crisis matrimoniales, en los generalmente se platean dudas fácticas o jurídicas, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 27 de marzo de 2003, dictada por la Iltma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Reus, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR YCONFIRMAMOS íntegramente la misma.
No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta instancia.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.