GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA. Convenio de los padres por el que se pactó la guarda y custodia compartida.

Recurso del Fiscal pidiendo que no se conceda la guarda y custodia compartida.

Criterio restrictivo, en general, de esta Sala. Funcionamiento eficiente y adecuado en el presente caso de la Guardia y Custodia compartida: Mantenimiento de tal medida porque en el presente caso funciona correctamente.

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 26 de julio de 2005 (Rollo 270/2004).

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

Rollo 270/2004

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-  El recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, se funda en que no debería concederse la guarda y custodia compartida a favor de ambos padres, ya que la menor no tiene la suficiente capacidad intelectiva ni volitiva para decidir sobre este tema, por lo que solicita que se otorgue la guarda y custodia a uno de ellos, se fije un régimen de visitas y se establezca la correspondiente pensión alimenticia. Al respecto debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >>  o interés de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir  la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivado se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución ) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En cuanto a la guardia y custodia compartida, que generalmente se confunde con la patria potestad compartida, que generalmente se concede en todos los procesos de esta índole, esta Sala se ha pronunciado con carácter restrictivo, ya que hay que tener en cuenta principalmente el interés del menor afectado, si bien cada caso debe ser objeto de un detenido análisis. En el supuesto enjuiciado los padres pactaron en fecha de 3 de junio de 2003 un sistema de guarda y custodia compartido, cuando la menor tenía nueve años de edad. Este sistema que funciona estando la menor una semana con la madre y otra con el padre respectivamente de las 20 horas del domingo a las 17 horas del viernes, es un régimen que ha sido aceptado de hecho plenamente por la hija, quien se encuentra muy bien e incluso manifiesta que "no ha tenido ningún problema desde la separación de los padres dado que tienen una relación con ambos; le gusta más estar así que con uno sólo de los padres". Por otro lado, ambas partes se ratificaron en el Convenio Regulador y han actuado de forma conjunta durante todo el proceso, de modo que nos encontramos ante una situación familiar que funciona, sin que se conozcan problemas, discusiones, disgustos o traumas que se deriven de este sistema de guarda y custodia. Es cierto que la fijación de este régimen podría implicar problemas en el futuro, pero cada situación familiar es distinta, pues depende de factores emocionales, ambientales y de la formación de las personas integrantes de la familia. Concretamente en el caso que enjuiciamos, existe plena conformidad de ambos padres, ambos consideran que pueden preocuparse y cuidar a su hija mediante la guarda y custodia compartida intersemanal y la hija se encuentra muy bien, razón por la que, aunque se pudieran comprender algunos de las razones expuestas por el Ministerio Fiscal, se considera que en este supuesto determinado la guarda y custodia compartida es idónea porque funciona y lo hace de forma adecuada, lo que no obsta para que, si en el futuro se modificaran las circunstancias,  se instara el correspondiente incidente de modificación de medidas. Por otro lado, en cuanto a los alimentos de la menor, ambos padre se comprometen expresamente en el Convenio a ingresar mensualmente la cantidad de CIEN EUROS (100 Euros) en una entidad bancaria, que citan en Convenio, por lo que se consideran plenamente tutelados los intereses de la menor, ya que de este modo se garantiza la cobertura de su prestación alimenticia.  En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 19 de abril de 2004, dictada por el Iltmo.  Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.  1 de Tortosa, confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Dado que el recurso ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, en defensa de los derechos de la menor, y, atendiendo a que en este proceso es lógico que se planteen dudas de hecho y de derecho, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

                              VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

                                               FALLAMOS

                           Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de abril de 2004 , dictada por el Iltmo.  Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.  1 de Tortosa, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

                            No se   efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de esta segunda instancia.

                         Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.