Los acuerdos impugnados son nulos de pleno derecho: acuerdo de aumento de capital. No son contrarios al orden público porque sólo perjudican a los socios minoritarios, pero el acuerdo es nulo porque atenta contra la Ley al beneficiar a los socios mayoritarios. Infracción del artículo 73 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 2 de noviembre de 2004 ( Rollo 200/2003)
Ponente: Agustín Vigo Morancho
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en las siguientes alegaciones: 1) Caducidad de la acción porque los acuerdos son anulables y están sujetos al plazo de caducidad de cuarenta días. 2) Se niega que la Junta de 11 de diciembre de 2001 llegara a celebrarse, alegando que las declaraciones de los testigos no son verdaderas, pues son personas interesadas y su versión es parcial; y 3) Aún admitiendo la celebración de la Junta de 11 de diciembre de 2001 entienden los apelantes que, conforme el artículo 115.3, no procede la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido por otro. Comenzaremos por la primera alegación del recurso.
En la materia de impugnación de acuerdos sociales, respecto los
acuerdos contrarios a la Ley, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
marzo de 2000 declaró: "La impugnación de acuerdos sociales
puede tener lugar por contrariarse la ley, oponerse a los estatutos o lesionar,
en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad. En los dos primeros supuesto el artículo 115 de la
Ley de Sociedades Anónimas tiene carácter medial, es una
norma genérica para cuya infracción es preciso concretar
el precepto de la ley o norma estatutaria que se considera vulnerada. La
tercera causa de impugnación contempla la lesión de los intereses
de la sociedad en beneficio de otras personas - accionistas o terceros
-. Para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el
interés social, como suma de intereses particulares de los socios,
que exista un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero, y un
nexo causal entre la lesión y el beneficio, sin que baste la mera
alegación, ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios
que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además,
en el supuesto litigioso, tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo
las acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les
fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio
de tal derecho (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1986,
19 de febrero de 1991 y 18 de septiembre de 1998)". Por su parte, respecto
al concepto de acuerdos contrarios al orden público, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2000 señaló: "A la
par de todo lo anterior, hay que decir que en el orden jurídico
el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales
es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos,
convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los
accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros,
pero siempre con una finalidad la de privarles de la tutela judicial efectiva
que proclama el artículo 24-1 de la Constitución Española",
agregando seguidamente que "y en el presente caso los acuerdos cuestionados
se refieren a una ampliación de capital y a la suscripción
de las acciones de dicha ampliación –con renovación incluida–,
por lo que «per se» no se podrán calificar, con arreglo
a lo anterior, como atentatorios al orden público. Por ello como
conclusión, hay que afirmar que la acción de caducidad cuyo
plazo de ejercicio es el de un año a partir de la publicación
del acuerdo no contrario al orden publico societario, ha perdido todas
sus posibilidades de ejercicio por una obvia razón cronológica".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002
declaró: "e una parte, esta Sala tiene declarado, respecto al orden
público, que está constituido por los principios jurídicos,
públicos y privados, políticos, morales y económicos,
que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden
social en el pueblo y en una época determinada (SSTS de 5 de abril
de 1966 y 31 de diciembre de 1979 ), y de otra, una notable concepción
de la doctrina científica aprecia como tal los principios o directivas
que en cada momento informan las instituciones jurídicas; asimismo,
una moderna posición de la ciencia jurídica señala
que el orden público constituye la expresión que se le da
a la función de los principios generales del derecho en el ámbito
de la autonomía privada, consistente en limitar su desenvolvimiento
en lo que los vulnere, y que, básicamente, hoy han de tenerse en
cuenta, como integrantes del orden público, los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución. Respecto al orden público
económico, un importante parecer doctrinal se refiere a esta figura
como consecuencia de la intervención del Estado en la vida económica,
la cual se manifiesta a través de normas imperativas y de los principios
básicos del orden económico, aunque no se hayan traducido
en normas de aquella categoría, que deben limitar la autonomía
privada en el sentido de que no puede desenvolverse en contra de los mismos;
se define así el orden público económico como el conjunto
de reglas obligatorias en las relaciones contractuales concernientes a
la organización económica, las relaciones sociales y la economía
interna de los contratos. Esta Sala tiene manifestado que el concepto de
orden público en el área de los acuerdos sociales pertenece
al de los denominados indeterminados, y que, en general, se aplica a acuerdos,
convenios o negocios, que suponen un ataque a la protección de los
accionistas ausentes, los accionistas minoritarios e, incluso, los terceros,
pero siempre con la finalidad de privarles de la tutela judicial efectiva,
que proclama el artículo 24.1 de la Constitución (STS de
18 de mayo de 2000 )De las actuaciones cuestionadas en el motivo y concretadas
en el párrafo primero de este fundamento de derecho, las determinadas
en los apartados a) b) y c), hacen mención a la contabilidad de
la compañía; la del d), a una disfunción interna;
y la del e), plantea una cuestión nueva, no susceptible de conocimiento
en casación; y no cabe calificarlas por sí mismas, de conformidad
con lo hasta ahora explicado, como atentatorias al orden público,
por lo que los acuerdos adoptados por las Juntas Generales de «Fefe,
SA», excepto la del año 1994, si aquellos litigantes entendían
que les eran perjudiciales, debieron hacerse valer en el plazo dispuesto
en el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
y, como se ha sobrepasado el tiempo de un año marcado en este precepto,
la acción ejercitada no puede ser acogida". En el caso enjuiciado,
es evidente, conforme se ha expuesto, que los acuerdos no contrarían
el orden público, pues únicamente perjudican a los socios
minoritarios, entre ellos el demandante, ya que habiéndose aprobado
el acuerdo de aumento de capital por las tres sociedades AAA 91 SL, BBB
SL y CCC SL en fecha de 11 de diciembre de 2001, se vuelve a convocar
otra Junta General para el día 14 de febrero de 2002, apenas transcurridos
dos meses, con el mismo propósito de aumento del capital de las
tres sociedades. No obstante, el acuerdo tampoco puede considerarse de
meramente anulable y sujeto al plazo de caducidad de cuarenta días
del núm. 2 del artículo 116, sino de acuerdo nulo, pues siguiendo
el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2000,
citada más arriba, el acuerdo de aumento de capital es un acuerdo
que no atenta al orden público, pero sí es nulo porque atenta
contra la Ley y, como tal acuerdo nulo, está sujeto al plazo de
caducidad de un año. Pues bien, como quiera que en el presente caso
en fecha de 11 de diciembre de 2001 se adoptó un acuerdo de aumento
de capital - aunque los demandados niegan que tal reunión fuera
realmente una Junta General - y posteriormente en fecha de 14 de febrero
de 2002 se celebra otra Junta General con la misma finalidad es evidente
que el Órgano de Administración no tuvo en cuenta el parecer
social de la primera Junta al convocar otra con el mismo orden del día,
razón por la cual es obvio que se vulneraron los artículos
73 y concordantes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al
prescindirse de los acuerdos de la primera Junta respecto al aumento del
Capital, lo que obviamente afecta a los intereses de la sociedad y puede
beneficiar a los accionistas mayoritarios (artículo 115.1
de la Ley de Sociedades Anónimas). En síntesis, la primera
de las alegaciones del recurso de apelación debe desestimarse.
SEGUNDO.-Respecto a si llegó a celebrarse la Junta General de 11 de diciembre de 2001 es un hecho admitido por todas partes que existió Convocatoria de la Junta y, por lo tanto, orden del día, si bien se discrepa respecto a sí realmente se celebró la Junta. Al respecto las declaraciones de los testigos R AGUSTÍ G Py JUAN C A son coincidentes en que la Junta se celebró el día y en el lugar señalados; y como quiera que es cierto que existió una convocatoria de las tres Juntas de las respectivas sociedades, según se desprende de las convocatorias de 19 de noviembre de 2001 (vid. documentos 4, 5 y 6 de la demanda), cabe concluir que efectivamente se celebraron las Juntas en cuestión. Si no se levantó el acta o no se documentó la misma es una cuestión de la que debe responder el Consejo de Administración u Órgano encargado de la Administración de las tres sociedades, pero ello no prueba que las Juntas no se celebrarán. En cuanto al tema de las declaraciones de los testigos, debe indicarse que tratándose de una convocatoria de una Junta General de Sociedades es evidente que los asistentes tengan algún interés, bien como socios, como administradores o como representantes, pero ello no les veda de la posibilidad de ser testigos, ya que realmente los únicos que pueden declarar sobre la formación de la Junta General y el desarrollo de la misma son los asistentes a ella. En conclusión, también debe desestimarse la segunda alegación del recurso de apelación.
En cuanto a la alegación relativa al artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable a las Limitadas por remisión expresa de la Ley que regula el régimen jurídico de éstas, debe indicarse que este artículo prevé que no se admitirá la impugnación cuando el acuerdo haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Ahora bien, los supuestos allí contemplados no son los del presente juicio, pues en este se ejercita la acción de impugnación contra los acuerdos de la Junta General de 14 de febrero de 2002, no contra los acuerdos de la Junta de 11 de diciembre de 2001, por lo que, en todo caso, se impugnarían los acuerdos sustituidos no los anteriores; y precisamente se impugnan los acuerdos del 14 de febrero de 2002 porque se entendió que se vulneró la Ley al no respetar los acuerdos anteriores válidamente aprobados. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 10 de febrero de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tortosa, confirmándose íntegramente la misma.
TERCERO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la LEC, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.
DISPONEMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 10 de febrero de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tortosa, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.
Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.