Uso. No se aprecia necesidad económica a favor de ninguno de los cónyuges. Derecho a instar la división de la cosa común.
Pensión Compensatoria: Improcedencia.
Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2008 (Rollo 69/2008)
Tribunal
Jiménez de Parga
Martín Villa
Vigo
Ponente: Agustín
Vigo Morancho.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-
El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña L.A.A.,
se funda en las siguientes alegaciones: 1) Incongruencia de la Sentencia
de instancia, ya que el demandado no solicitó el uso exclusiva del
local, ni de la vivienda, sino únicamente la división de
la común en la contestación de la demanda. 2) Infracción
por inaplicación o aplicación incorrecta de los artículos
103 del Código Civil y 83 del Codi de Familia, dado que no se concedió
el uso del domicilio familiar a favor de la esposa; y 3) Infracción
por inaplicación o aplicación incorrecta de los artículos
97 del Código Civil y 84 del Codi de Familia al no concederse la
pensión compensatoria a favor de la actora. En primer lugar, debemos
examinar la cuestión relativa a la incongruencia de la Sentencia,
relativa a la circunstancia de que no podía otorgarse el uso del
local al demandado, ya que no se solicitó en la contestación
a la demanda.
Respecto al tema de la incongruencia, la Sentencia de 2 de octubre de 2000
de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo declaró:
"Se distinguen dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva,
que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna
de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes,
siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como
una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse
del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y
b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando
el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones
deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes
la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses
relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose
el principio de contradicción. En algunas ocasiones, ambos tipos
de congruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado
incongruencia por error, en la que por el error de cualquier género
sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión
formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente
se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal".
Por su parte, la Sentencia de 22 de octubre de 2001 de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo señaló: "El artículo 359 de la
LEC exige que las sentencias sean claras y precisas en función de
los planteamientos de las partes, tratándolos , todos y cada uno,
congruentemente con las pretensiones de los litigantes, en cuanto sobre
ellas se resuelve y decide, sujetándose a los hechos que, como fundamentos
de lo pretendido, se le proporcionan, respetándolos sin la más
mínima posibilidad de alteración dentro de lo que sobre ellos
se pruebe, y desde esas atenciones, la fundamentación jurídica
procedente ha de hacerla el juzgador como función que le corresponde,
según lo previsto en la norma vigente en su tiempo, y en esa aplicación
no le sujeta la alegación jurídica de parte ni la fundamentación
de ese orden de la sentencia de la que va a conocer a través de
los recursos ordinarios, siempre que se respete la naturaleza de la acción
ejercitada y la causa de la pretensión que a su amparo se deduce".
Por otro lado, en cuanto a la incongruencia omisiva o falta de respuesta
a alguna de las pretensiones de las partes, la Sentencia 206/1999 de 8
de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Constitucional precisó:
"La incongruencia omisiva o ex silentio
consiste en la ausencia de respuesta por el órgano judicial a las
concretas pretensiones y alegaciones formuladas por una de las partes,
supuesto que como <<incongruencia del fallo>> podría encontrar
reparación por la vía del incidente de nulidad de actuaciones
del artículo 240.3 de la LOPJ, manteniendo así la subsidiariedad
que caracteriza al recurso de amparo constitucional"; y la Sentencia de
253/2000 de 30 de octubre de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional,
de forma más nítida, concretó: "A efectos de incongruencia
omisiva resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las
partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones den sí
mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras
no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada
a todas y cada u8na de ellas, siendo suficiente, en atención a las
circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica,
aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas
no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión
misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última,
y para poder concluir que la omisión no alcanza la relevancia constitucional,
es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución
pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado
la pretensión alegada, sino, además, cuáles son los
motivos en que se fundamente la respuesta" (Vid. también la Sentencia
de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 193/1999 de 25 de octubre).
Proyectando, la doctrina expuesta al caso presente se observa que en la
demanda se solicitó que se declararan que declarara la división
de la cosa común y que, correlativamente a esta petición,
en la contestación a la demanda se solicitó también
dicha división, pero en ningún momento procesal, como tampoco
era procedente efectuarlo en un proceso de separación contencioso,
se pidió la atribución del uso del local de negocio al actora.
No obstante, en la Sentencia recurrida el juzgador, después de entender
que no procede la atribución del uso del domicilio familiar a ninguno
de los esposos, considera conveniente conceder el uso del local, núm.
70 de la Calle Capmany, de Sabadell, al demandado porque entiende que en
dicho local el esposo desarrolla su negocio. Sin embargo, tal pretensión
no se solicitó en la contestación a la demanda, ni se formuló
reconvención, por lo que no podía otorgarse el uso
de local al esposo, independientemente de que éste su actividad
profesional en el mismo. Ahora bien, no solo se trata de un problema de
incongruencia al no concederse en Sentencia algo que no se ha pedido, sino
que tampoco podía pedirse en dicho procedimiento la atribución
del uso del local al demandado.
Efectivamente, el artículo 76 del Codi de Familia cita los efectos
coetáneos a la nulidad, separación o divorcio que pueden
concederse como medidas en las sentencias que se dicten en dichos procedimientos,
sin que en ningún momento se admitan las relativas a cuestiones
de índole patrimonial, salvo la liquidación del régimen
económico matrimonial y la división de la cosa común,
si procedieren (artículo 76-3, letra c, CF). Sin embargo en dicho
precepto, como sucede en el artículo 103 del Código Civil,
no se prevé la posibilidad de conceder el uso del local de negocio
al cónyuge que viniera ejerciendo allí una actividad. Por
el contrario, el artículo 83 del CF sólo regula la atribución
del uso de la vivienda familiar, razones por las que los Jueces y Tribunales
no pueden pronunciarse sobre una decisión de carácter patrimonial
como el uso del local de negocio, salvo el caso que las partes hubieran
presentado un convenio regulador, en el que proveyeran dicha medida conjuntamente
con otras. En conclusión, debe estimarse la primera alegación
del recurso de apelación en el sentido que no puede otorgarse el
uso del local sito en el núm. 70 de la Calle Capmany, de Sabadell,
al demandado Don X A.T..
SEGUNDO.- En
segundo lugar, la parte apelante alega que debe concederse a la esposa
el uso del domicilio familiar al considerar que se trata del interés
más necesitado de protección. Funda este motivo la apelante
en que el demandado no solo genera ingresos por su trabajo como instalador
autónomo de gas, electricidad y agua, sino que también genera
ingresos - al igual que la esposa - de sus depósitos bancarios,
por lo que entiende que el nivel económico de generación
de recursos es muy superior en el marido y, por lo tanto, su nivel de necesidad
es muy inferior al de la esposa, ya que con su trabajo puede perfectamente
instalarse en otra vivienda sin que ello suponga esfuerzo económico
en una persona que, según sus cálculos, puede superar los
5.000 € mensuales. Respecto estas alegaciones debe indicarse que el
artículo 83-2, letra b del CF, aplicable a este caso ya que ambos
hijos son actualmente mayores de edad y gozan de independencia económica,
establece que "si no hi ha fills, se n´atribueix l´us al cònjuge
que en tingui més necessitat. L´atribució té
lloc amb caràcter temporal, mentre duri la necessitat que l´ha
motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". De este
precepto se desprende que la base o razón de ser de la atribución
del uso del domicilio familiar es la necesidad de uno de los cónyuges,
por lo que tal circunstancia debe ser objeto de prueba y, por lo tanto,
concederse si se aprecia la misma, pero no cuando no justifique o esté
perfectamente claro que el cónyuge peticionario o ninguno de ellas
la precisa para su subsistencia. Al respecto la Sentencia de esta Sección
de 12 de marzo de 2007 (Rollo 924/2006) declaró: "La concurrencia
de hijos mayores de edad, nacidos en el curso de la relación matrimonial,
determina la aplicación del artículo 83.2 b) del Código
de Familia de Cataluña , el cual se extiende no solo a los supuestos
de inexistencia de hijos, tal como reseña el precepto, sino también
a los casos de la concurrencia de hijos mayores de edad, sean o no independientes,
criterio adoptado por éste Tribunal en múltiples resoluciones
dictadas al efecto. Sentada tal consideración y en base al propio
tenor literal del artículo 83.2 b) del Código de Familia
de Cataluña , habrá de examinarse, en sede del presente recurso
de apelación, si se da en cualquiera de los cónyuges un interés
más necesitado de protección, que fundamente la atribución
en su favor del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico
en forma temporal, mientras dure tal situación de necesidad. En
el curso del proceso de divorcio, suscitado en la primera instancia, y
el tiempo del dictado de la sentencia que puso fin a la relación
jurídico procesal, la accionante, de nacionalidad Mauriciana, se
había trasladado con su hijo Carlos Francisco a Paris, estando
sometido tal descendiente, mayor de edad y sin independencia económica,
a un tratamiento por las dificultades psicológicas que padece, en
el Centre Hospitalier Sante Anne. La actora se encuentra en situación
de desempleo, percibiendo un subsidio del orden de setecientos euros mensuales.
El demandado también se encuentra en paro, cobrando también
una prestación de desempleo del orden 293,88 euros mensuales, además
de obtener ingresos derivados de trabajo no oficial realizando para la
entidad Mielan, S.L., tal como se infiere del informe de detectives practicado.
De tal actividad de prestación de servicios laborales, recibe una
comisión del 30 % o 40 % del valor de venta de calendarios, con
la obtención de remuneración de trescientos cincuenta euros
mensuales de media por temporada de venta, según sus propias manifestaciones"
(fundamento jurídico primero). "Por las consideraciones dichas,
emanada de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas
y por la propia fundamentación jurídica de la sentencia apelada,
que hemos expresamente aceptado, y que damos por reproducida, procede no
entender concurrente una mayor necesidad del demandado, para la atribución
en forma temporal del uso del domicilio familiar, entendiendo la Sala ajustado
a las circunstancias relatadas, no establecer una especial atribución
del uso del inmueble, facilitándose así la fase de liquidación
del mismo, una vez declarada por la sentencia la división de la
cosa común, en base al artículo 43 del Código de Familia
de Cataluña" (fundamento jurídico segundo de dicha Sentencia).
En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sección de 12 de marzo
de 2008 (Rollo 1008/20007).
En el caso enjuiciado, se ha acreditado plenamente que tanto la actora
como el demandado tienen ingresos y patrimonio suficiente para que ninguno
de ellos se encuentre en una situación de necesidad económica,
base para el otorgamiento del uso del domicilio familiar. Así de
los documentos aportados a los autos se desprende que Doña L.A.A.
es propietaria de una vivienda en Andorra, así como es propietaria
por mitad pro indiviso de la casa, integrada por vivienda y local de negocio,
sita en la ciudad de Sabadell, Calle Capmany 68-70. Pero, además,
tiene ingresos de depósitos bancarios, pues de la cuenta a plazo
fijo núm. XXX ZZZ PPP AAAA de la entidad CAIXA SABADELL, en
la que había depositados 72.070,84 €, pertenecientes a ambos
litigantes (vid. documento 4 de la contestación a la demanda) ,
la esposa retiró la suma de 49.000 €, mediante cheque bancario
(vid. documento 5 de la contestación), quedando en dicha cuenta
la cantidad de 23.844.18 €, después de aplicada la comisión
correspondientes (doc. 6 de la contestación). A su vez, mediante
el extracto bancario remitido por la CAIXA DE CATALUNYA se ha acreditado
que la actora el día 10 de julio de 2006 ingreso la cantidad de
49.000 € en la cuenta núm. WWWWWWW de la referida entidad (vid.
pp. 371). Del mismo modo, esta entidad bancaria en fecha de 20 de junio
de 2007 certifica que en dicha entidad figuran dos cuentas bancarias a
nombre de Doña L.A.A. y otra persona, presentando en una de las
cuentas un saldo de 5.785,36 € y la otra un saldo de 36.000 €,
lo que supone una suma de 41.785,36 € (vid. el certificado obrante
en pp. 367). Por otro lado, de una cuenta de la entidad BANCA MORA SA,
sita en Andorra, se deduce que Doña L. retiró de la misma
la cantidad de 91.149,59 € (vid. la consulta de movimientos de la
referida cuenta desde el 3 de diciembre de 1982 hasta el 2 de julio de
2007 - pp. 456 a 469 -; el impreso de apertura de la cuenta indistintamente
por los dos esposos litigantes - pp. 470 a 474 -; y el impreso
de incorporación a dicha cuenta de Doña XXX, madre de Doña
LAA A - pp. 475 -,). Este hecho se acredita, además de los
citados documentos, por el reintegro de la cantidad de 91.149,59 €
(pp. 476 y 477) de la cuenta de los dos esposos y Doña XXX por esta
última, quien aparece como beneficiaria de la transferencia en fecha
de 1 de febrero de 2006, que se efectuó de la cuenta YY.YYYY.YYYY
- de la que eran titulares los tres - a la cuenta YY.YYYY.YYYY.26,
en la que aparece como ordenante la actora y como beneficiaria su madre.
De aquí se deduce que, como mínimo, la actora reintegró
la cantidad de 91.149,59 €. Además, de los depósitos
bancarios en la CAIXA DE SABADELL, CAIXA DE CATALUNYA y BANCA MORA, SA,
la actora percibe un subsidio de 212 € mensuales y se ha inscrito
en bolsas de trabajo, así como se ha justificado que tiene experiencia
laboral en la Cafetería Costa i Clapes, en varios Departamentos
del Ayuntamiento de Sabadell y en tres empresas de cosido de piezas (vid.
pp. 95 a 98). De estos datos, comparados con los ingresos y ganancias del
demandado, a los que haremos referencia en el próximo fundamento
jurídico al referirnos a la pensión compensatoria, se deduce
que en la apelante Doña LAA no concurre la circunstancia de necesidad
económica, fundamento de la atribución del uso del domicilio
familiar, según la previsión establecida en el artículo
83-2 b) del Codi de Familia, por lo que debe desestimarse la presente alegación
del recurso de apelación, sin perjuicio de que las partes si llegan
a un acuerdo sobre la división de la cosa común o resuelven
ésta dentro del procedimiento declarativo correspondiente, dada
la renuncia de esta acción en el presente litigio, solucionen lo
pertinente respecto al uso o destino del domicilio familiar.
TERCERO.- En tercer
lugar, la parte apelante solicita que se condena al demandado al pago de
una pensión compensatoria a favor de la actora, Doña I.A.A.,
en la cantidad de seiscientos euros (600 €). Respecto a la pensión
compensatoria, ésta se regula en el artículo 84 del Codi
de Familia, que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con
la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil,
y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a)
que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico
en relación con la posición del otro; y b) que ello implique
un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así
la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución
judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba
durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado
al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo,
deben considerarse: a) la situación económica resultante
para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial;
b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de
ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo
41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto
este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias
personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o
Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse
un criterio
restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria,
ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión
compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación
desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados
contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en
favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento
de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico
como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata
de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; no
pertenece absolutamente al derecho dispositivo, pero es renunciable; no
es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión
sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende;
tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es
conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien,
los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por
último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad
judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias
de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria
no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio,
a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores,
cargas del matrimonio y alimentos, sino un efecto secundario, eventual,
en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según
concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos
de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada,
motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.
Por otro lado, esta Sala en la Sentencia de 28 de abril de 2008 (Rollo
1073/2007) declaró: "Por lo que hace a
la pretensión relativa a la pensión compensatoria,
debe tenerse en cuenta en orden a su resolución que, como señala
la STJC. de 27 de abril de 2000 , "tiene su núcleo en la debilitación
económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia
de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus
que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de
la misma reequilibradora de la situación económica de la
que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador
la prevé intentando paliar, en la medida de lo posible, la situación
adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la
ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo
corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge
a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba
durante la vigencia de la convivencia conyugal". Por su parte,
la Sentencia de esta Sección de 25 de abril de 2008 (Rollo 1054/2007)
señaló: "El fundamento de la pensión compensatoria
según sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2006 , no es
otro que el de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación
económica en que queda el cónyuge mas perjudicado por la
nulidad, separación o divorcio frente a la que mantenía constante
la relación matrimonial, debiéndose fijar dicha prestación
atendiendo al desequilibrio que en su caso se ha producido en el momento
de la separación de las partes". En el presente caso, ya se ha indicado
en el fundamento jurídico anterior los ingresos y ganancias de la
parte actora, Doña L.A.A., por lo que aquí procede referirse
a la posición económica del demandado Don J.X.G. En primer
lugar, debe destacarse que el demandado es propietario por mitad pro indiviso
de la casa compuesta por dos plantas y un local, sitos en los números
68 y 70 de la Calle Capmany, de Sabadell. Por otro lado, de las declaraciones
del IRPF de los años 2004 y 2005 se desprende que tiene unos rendimientos
netos de 12.916,38 € y 12.826,56 € respectivamente (documentos
10 y 11 de la demanda), si bien el sistema de declaración es por
módulos (vid. documento 22 de la contestación a la demanda).
Por su parte, en las declaraciones de los años 2001 a 2003 se observa
que la cantidad declarada por rendimientos netos es muy similar (vid. documentos
16 a 20 de la contestación a la demanda). Del mismo modo en la declaración
del IRPF del año 2006 se hacen constar unos rendimientos netos de
12.322,35 € (vid. documental aportada con posterioridad a la demanda
(pp. 404 - 415). Ahora bien, pese a dichos declaraciones, el nivel económico
del que goza el demandado es superior, así deben destacarse que
las cuentas de CAIXA SABADELL y la cuenta de la BANCA MORA, SA son de cotitularidad
de ambos litigantes, por lo que, independientemente de que se hayan efectuado
reintegros por la actora, dichas cantidades pertenecen a ambos. No obstante,
aparte de esta puntualización, el propio demandado reconoce que
en las dos cuenta de CAIXA SABADELL, después del reintegro de la
actora, le quedan 23.070,84 € y 21.777,25 €, lo que suma un total
de 44.819.03 €. Por su parte, en el acto de la vista al contestar
al Abogado de la actora, reconoció que tenía unos 15.000
€ en la CAIXA DE PENSIONS. En cuanto a la cuenta de la BANCA MORA,
SA, de Andorra, en fecha de 30 de enero de 2006 aparece un saldo de 92.21,49
€, si bien al día siguiente la actora efectúa un reintegro
de 91.149,59 €, quedando 1.061,90 € (vid. pp. 468). Es cierto,
que el actor ha padecido ciertos problemas de salud, sin embargo de ello
no se deduce que suponga una merma para el ejercicio de su profesión
y la privación de ingresos en el futuro. En todo caso, partiendo
de los diversos documentos aportados a los autos, se deduce que ambos litigantes
tienen una sólida posición económica, pudiendo ser
incluso superior la de la esposa (propietaria de una vivienda en
Andorra), en cuanto a la esfera patrimonial, a la del marido, aunque
existen indicios que ambos tienen ingresos superiores a los acreditados
en los autos, de donde se deduce que no se aprecia un desequilibrio económico
entre la situación económica y patrimonial de uno y otro
cónyuge, por lo que no se aprecia razones para conceder la pensión
compensatoria solicitada por la esposa. En consecuencia, debe desestimarse
también este motivo del recurso de apelación y, por lo tanto,
procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2007, dictada por el Ilmo. Magistrado
Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell, revocándose
parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto el uso del
local fijado a favor del demandado, confirmándose los demás
extremos de la referida Sentencia.
CUARTO.- La
estimación parcial del recurso de apelación implica que no
deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta segunda
instancia.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. FRANCESC RICART TASIES, en nombre y representación
de Doña LAA, contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2007, y,
por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando
los siguientes pronunciamientos:
1)SE DEJA SIN EFECTO la atribución al demandado del uso del local sito en el núm. 70 de la Calle Capmany, de Sabadell.
2)SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.
3)No
se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Así, por esta Sentencia,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.