MEDIDAS CAUTELARES. EMBARGO PREVENTIVO. Requisitos de las medidas cautelares: 1) Situación jurídica cautelable; 2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; 3) periculum in mora; y 4) prestación de fianza por el solicitante.
No concurrencia del periculum in mora: No se ha acreditado la presunción de insolvencia de la empresa demandada.
Auto de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 27 de abril de 2005 (Rollo 130/2004)
Ponente: Agustín Vigo Morancho
Rollo 130/2004
27 de abril de 2005
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en la petición de que se conceda la medida cautelar de embargo preventivo del bien inmueble descrito en la demanda al entender la parte apelante que en el procedimiento principal se reclama un importe considerable, crédito adeudado por una sociedad que es de reciente constitución y que se dedica a la promoción de viviendas; y considera que, en todo caso, correspondería a la demandada la destrucción de la presunción de insolvencia creada al amparo de la documentación aportada. Al respecto debe indicarse que los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares son: 1) la situación jurídica cautelable; 2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; 3) periculum in mora; y 4) prestación de fianza por el solicitante. Examinaremos a continuación estos presupuestos. 1º) Una situación jurídica cautelable, delimitada en algunos casos, de manera específica, en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al enumerar las medidas cautelares, que se proyecta sobre el tipo de acción que se ejercita en el proceso principal, pudiendo extenderse, por ello, a los tres tipos de tutela: la declarativa, la constitutiva y la de condena. La doctrina moderna entiende que, aunque las sentencia constitutivas y declarativas no precisan ejecución, respectivamente, pueden hacer ciertas u originar determinadas obligaciones, respecto a las cuales, normalmente, se ha pedido condena en el caso de acumulación accesoria. 2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se debe acreditar mediante un principio de prueba por escrito. El principio de prueba puede ser cualquier documento del que se deduzca la existencia de una obligación precisamente de quien es, ha sido o va a ser demandado. Lo principal a estos efectos es que la apariencia de la autenticidad del documento puede derivar de otro tipo de signos que el documento presente o de la actitud que el demandado adopte frente al mismo. El fumus boni iuris es un presupuesto legalmente recogido en el artículo 728.2 de la LEC, que el legislador denomina apariencia de buen derecho. Este presupuesto debe ser alegado y justificado a través de los medios oportunos y en este sentido el artículo 728.2 de la LEC se refiere a los datos, argumentos y justificaciones, documentales, sin excluirse otros medios no documentales, en lógica coherencia con aquellos supuestos en los que la presentación del principio de prueba por escrito impediría el acceso a la tutela cautelar. 3) Periculum in mora: Implica la necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duración del proceso principal, de modo que existe peligro de inejecución o de inefectividad de la Sentencia estimatoria. Esta inefectividad puede derivarse de la concurrencia de dos tipos de peligro: el retraso y el daño que se puede producir por la demora. Para su configuración legal dos son los sistemas que pueden acogerse: in abstracto, o bien mediante la determinación in concreto de los riesgos que, en cada una de las medidas cautelares, se pretenden conjurar. La LEC de 2000 ha optado con carácter general por la configuración in abstracto de este presupuesto, atendido el peligro de la duración, que podría aprovecharse por quienes participan en el proceso, haciendo inefectiva la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia. No obstante, pueden confluir otros peligros que fundamenten las medidas cautelares específicas. 4) Caución. Se exige una contracautela para responder de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse al demandado si, con posterioridad, se pone de manifiesto que la medida cautelar carece de fundamento. Las notas características de este presupuesto son: a) El artículo 728, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, consagra la exigencia de caución en general; b) Su finalidad consiste en responder de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse al demandado; c) La caución debe ser suficiente, correspondiendo al Juez o Tribunal decidir sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución (artículo 737, párrafo segundo); d) La caución podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3, II, a saber, dinero en efectivo, aval solidario o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate; y e) El derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de caución, dado que la exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida, como ha venido consagrando el Tribunal Constitucional. En el caso enjuiciado, debe indicarse que el artículo 727 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 contempla como una de las medidas cautelares específicas: "El embargo preventivo de bienes para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos"; "fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado". En todo caso, para apreciar dicha medida cautelar se requiere la concurrencia de los requisitos antes enumerados, siendo de especial relevancia el presupuesto del periculum in mora, ya que este constituye generalmente el requisito esencial sobre el que descansa la adopción de una medida cautelar. Tal peligro potencial debe acreditarse claramente por la parte actora, sin embargo ésta simplemente alega se presume la insolvencia de la documentación aportada, sin embargo de la propia narración contenida en la demanda se desprende que los documentos aportados únicamente van referidos a la reclamación de la cantidad adeudada, pero no a la situación económica de la empresa, por lo que no puede admitirse que se haya probado su situación de insolvencia. Asimismo debe indicarse que por la simple aportación de unos documentos no puede partirse de que exista una presunción de insolvencia, sino que corresponde a la parte actora justificar si la empresa demandada tiene serios problemas económicos y lo debe efectuar en el seno del procedimiento incidental de medidas cautelares, lo que no ha realizado en el presente caso según se desprende del acta de la vista. Por otro lado, la parte actora tampoco ha ofrecido el pago de la caución correspondiente. En definitiva, no se ha justificado la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación de la medidas cautelares, razón por la que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 12 de diciembre de 2003, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valls, confirmándose íntegramente la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación implica la condena del apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 721 a 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
DISPONEMOS:
1) Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 12 de diciembre de 2003, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valls, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.
2) Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.
Así, por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.