Naturaleza jurídica de la Medianería en el Derecho Civil Catalán: Diferencias entre la regulación de la Compilación de 1984 y la Llei 13/1990, de 9 de julio, de l´acció negatoria, les inmissions, les servituds  i les relacions de veïtnage.
 
 
 
 
 

Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 10 de Octubre de 1996.
 
 

PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe a las siguientes cuestiones: 1º) Si, en el lugar en que se ubica la hornacina, el uso de la pared medianera ha sido alterado o no; 2º) Que la configuración de la medianería en el punto objeto de la litis está situada en una pared, que se cohonesta en la antigüedad entre las dos cosas, al existir puertas y ojivales que indican las comunicaciones; y que, en donde existe la hornacina, antes había una puerta y luego una "prestageria"; y 3º) Que la existencia de un dintel tan antiguo para apoyar la viga, implica que la pared medianera no cumpla la función indicada en la sentencia apelada y que, por lo tanto, hay una consolidación inmemorial de un espacio abierto en la pared. Al respecto debe señalarse que la legislación aplicable en esta materia, en virtud de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 13/1990, de 9 de Julio de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, es la contenida en los artículos 285 y siguientes de la Compilación de Cataluña, Texto Refundido de 19 de Julio de 1984, y subsidiariamente los artículos 571 y siguientes del Código Civil, en cuanto sean compatible con el contenido de los artículos 285 a 290 de la Compilación de Cataluña (Texto Refundido 1/1984 de 19 de Julio). En relación a esta materia, la doctrina catalana anterior a la compilación, al tratar de las comunidades de paredes entre predios vecinos, distinguía dos supuestos. La comunidad pro indiviso, que facultaba a cada uno de los propietarios colindantes para usar en la totalidad de la pared y cargar en la misma en todo su espesor, aplicándose en los demás las reglas propias de la comunidad de bienes, y especialmente lo prevenido en los artículos 394, 395 y 397 del Código Civil. Y la comunidad de paredes denominada pro diviso, que originaba la situación de paredes medianeras, en las cuales cada uno de los propietarios colindantes podía aprovecharse de las mismas, por bien que este aprovechamiento implicaba no traspasar la mitad de su espesor. Esta segunda posibilidad es la que origina la institución de la medianería, que se seguirá en primer lugar por lo convenido entre los propietarios de los predios colindantes, siempre que tales pactos no estén en contradicción con los principios que informan esta relación de vecindad; subsidiariamente por las ordenanzas y costumbres y en último término por las reglas y principios que informan los límites del derecho de propiedad establecidas en interés privado. Ahora bien, pese a que el artículo 571 del Código Civil habla de servidumbre, ni un caso de copropiedad, ya que a cada dueño corresponde la propiedad exclusiva de parte determinada del elemento medianero; y lo que realmente ocurre es que la propiedad de la parte de cada uno está sometida a determinadas restricciones en interés del otro; o sea que existen ciertas reglas especiales para utilizar cada uno la parte propia y ajena. Esta situación origina una especie de comunidad en la utilización, que cabe dentro del marco de las relaciones de vecindad y de la que se derivan una serie de derecho y obligaciones recíprocas para ambos propietarios colindantes, que integran el contenido de la medianería. Tal sistemática es de carácter diferente en la Compilación y en la actual Ley 13/1990, que cambia el concepto de medianería (art. 285 de la Compilación), referente a las carácterísticas de la pared - pared de grueso correspondiente mitad en solar y mitad en el del vecino -; por el concepto de medianería de carga (mitgeria de càrrega), referente a la pared medianera basándose en su función, que es la de servir de elemento sustentador de las edificaciones y otras obras de construcción. Sin embargo, en el presente caso, como se ha indicado, la regulación aplicable es la de la Compilación, inspirada en las Ordinacions de Santacilia o Consuetuts (vid. la Sentencia de esta Audiencia de 22 de febrero de 1972, en relación a los derechos de los propietarios contiguos). En el presente recurso, la primera cuestión suscitada es la relativa a si las obras realizadas por los demandados han alterado el uso de la pared medianera, lo que se conecta con el tema de los límites - y consiguientes derechos deberes - que tiene cada uno de los medianeros en caso de la ejecución de obras en una pared medianera.
 
 

Los límites originarios de la medianería los contempla el párrafo primero, inciso segundo del artículo 285 de la Compilación de 21 de Julio de 1960 (Texto Refundido de 19 de Julio de 1984), según el cual "el uso será común a ambos medianeros en los términos previstos en el párrafo 1º del art. 287 (previo pago o convenio) y cada propietario podrá cargar en ella hasta la mitad de su espesor"; expresión ésta que concuerda con la proposición primera del artículo, en cuanto se prevé como normal que la pared medianera está situada mitad en suelo propio y la otra mitad ocupando el terreno del vecino. Supone, pues, la medianería una comunidad de utilización de la pared medianera,, que impone a los propietarios colindantes una serie de limitaciones en orden a la utilización de la misma, para que el uso que uno de los interesados haga de ella, sea compatible con el uso que a su vez pueda hacer el otro vecino de la referida pared. De ahí se infieren las obligaciones y derechos que, en caso de modificación, contemplan los artículos 288 y 289 de la Compilación, que son consecuencia del derecho de cada propietario de cargar en la medianería hasta la mitad de su espesor (art. 285, párrafo 1º de la Compilación). Estos preceptos tienen su antecedente en la Ordinació 13, según la cual "además, si algún vecino hubiese tomado del otro el grueso de pared que fuese medianero y el otro vecino quisiera edificar y pared de ladrillos no fuese fuerte, deberá deshacerla y hacer pared sólida. Los ladrillos de aquel que la habrá hecho". Sintéticamente la Ordinación 13 lo que prevé es que pueda deshacerse la pared medianera cuando sea preciso y rehacerla con el grueso necesario, haciendo suyos el edificante los materiales de derribo. Ahora bien, tanto el artículo 289, como más específicamente el art. 288 de la Compilación no se refieren a las modificaciones efectuadas unilateralmente por uno de los propietarios, ya que el artículo 288, párrafo primero, - derecho de exigir el refuerzo de los cimientos o la reconstrucción de la pared a expensas comunes -, sólo se aplicará cuando el mal esrtado de la pared provenga de caso fortuito o del paso del tiempo o los defectos de la misma no sean imputables al edificante; pues en otro caso el refuerzo o reconstrucción irán exclusivamente a su cargo. Efectivamente tanto los artículos 288 y 289 de la Compilación, como el art. 575 del Código Civil, imponen a los respectivos dueños la obligación de conservar la cosa común, que grava a dichos propietarios, non propter personae, sino propter seus ocasione rei. Ahora bien, presupuesta la existencia de esta obligación propter rem, la normativa tanto de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, como el Código Civil, no resuelven el problema que se suscita cuando uno de los dueños medianeros sea sólo el causante del daño y que el daño trascienda a otro por el quebranto que los desperfectos supongan para la pared común, como ocurre en el presente caso, pues en dichos casos parece lógico que la reparación será de cuenta de aquel a quien fuesen imputables, porque así lo aconsejan los principios generales del derecho, las normas que disciplinan el derecho de obligaciones (art. 1.101 del Código Civil), y, además, por los términos del artículo 1.902 del Código Civil, según el cual quien por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado; existiendo, para mayor seguridad y aval de dicha tesis, el artículo 1907 del Código Civil que hace al propietario de un edificio responsable de los daños que resulten de la misma de todo o parte de él, si ésta sobreviniese por falta de las reparaciones necesarias. En síntesis si, contraviniendo los límites del artículo 285 de la Compilación, uno de los propietarios efectúa obras que afecten a más de la mitad del espesor, alterando así el uso de la medianería, dicho propietarios estará obligado a su reparación o reconstrucción, que es lo que acordó la sentencia recurrida.
 
 
 
 

Expuestas las consideraciones anteriores, debe señalarse que en este caso en el lugar en que se ubica la hornacina se ha alterado el uso de la pared medianera al colocarse, en parte de la pared, unos ladrillos o tochanas de diez centímetros, en vez de materiales más consistentes y de mayor solidez; y, por otro lado, los demandados al ejecutar las obras traspasaron la mitad del espesor de la pared medianera, llegando a ocupar la mayor parte del espesor, tal como se desprende de las pruebas practicadas, que se analizarán en el siguiente fundamento.
 
 

SEGUNDO.- De las distintas pruebas practicadas en la instancia, debe destacarse la pericial emitida por Don ACS, perito que emitió un dictamen contestando a extremos de ambas partes, del que se infiere que efectivamente las obras realizadas alteraron el uso normal de la medianería, en cuanto la solución adoptada no es la adecuada. Así el informe pericial pone de relieve, según la norma básica de edificación NBE-RL referida a las paredes de carga, que las tochanas deben de poseer una resistencia característica de 100 kg/cm2, por lo que actualmente no se utiliza como pared de carga y menos de espesor tochanas de 10 centímetros (extremo d, folio 71); y que "la solución de colocar una pared de tochana de 19 centímetros, para dejar el mayor espacio diáfano para la hornacina, es una solución constructiva escasa. Podría haberse realizado con ladrillo "geros" para pared de carga y como mínimo de 15 centímetros" - (extremo e, folio 71); y que la solución de colocar una pared de tochana de 10 centímetros, para dejar el mayor espacio diáfano para la hornacina, es una solución constructiva escasa. Podría haberse realizado con ladrillo "geros" para pared de carga y como mínimo de 15 centímetros"- (extremo e, folio 71). También, como complemento de lo anterior, en la pregunta 5ª de los demandados, el perito dictamina que "la pared de tochana de 10 centímetros de espesor, no puede considerarse una pared de carga. Se utiliza actualmente como tabicón de tabiquería de cocinas y aseos de vivienda, para empotrar las tuberías de agua. Con las normas actuales de ladrillos NBE-RL, las paredes de carga deben ejecutarse con otra clase de ladrillos" (extremos 5º folios 74 y 75), vid. también el extremo 6ª del informe, folio 75. Por otro lado la pared medianera tiene un espesor de unos 60 ó 70 centímetros (vid. dictamen pericial referido, pregunta 1ª); y es evidente que en las obras se perforó más allá de la mitad de su espesor, como lo destaca el referido perito al afirmar: "considerando que por las medidas aparentes el espesor de esta pared medianera es de 60-70 centímetros, la ocupación máxima, sería hasta el centro de la pared. En la actualidad, la hornacina o vitrina, por el restaurante, ocupa más del 50% de la citada pared. Ocupa exactamente todo el espacio de la pared, excepto la pared de tochana de 10 centímetros y los gruesos de mortero. El espesor libre de la hornacina es de unos 50 centímetros". Ahora bien, no debe olvidarse que al efectuar las obras se colocó un dintel - vid. informe de DON LTA -, y el propio perito Don AC, en el extremo d, folio 71, después de referirse a la hipótesis de la inexistencia del dintel aclara que "existe un dintel de hierro, y por consiguiente se reparten adecuadamente… las reacciones a cada apoyo, en la parte del restaurante". Sin embargo la ubicación de un dintel en la parte del restaurante, es insuficiente para considerar que se mantiene la solidez de la pared medianera en la parte del inmueble sito en la calle Cavallers, nº 8, dado que los ladrillos de 10 centímetros de grosor, colocados en la pared medianera, constituyen una solución constructiva inidónea o escasa. Estas conclusiones se desprenden asimismo de las declaraciones testificales de Don JB (vid. folio 80, 81 y 92), de Don GG (Folios 81, 82 y 93) y de Don CMM (folios 81 y 94), en cuanto los testigos reconocen haber visitado la calle Cavallers nº 6 y constatado las obras realizadas en la pared medianera, expresando que en la pared medianera corre peligro de hundirse el techo que sobre ella descansa (contestación del testigo D. JB a la pregunta nº 3); que no existe dintel con suficiente apoyo que resista el peso de la viga que descansa sobre la pared medianera, ni el peso de la construcción en que se apoya la viga (contestaciones a la pregunta nº 4, del referido testigo); que no es correcto perforar una pared medianera en un tramo de 1´25 x 2´10 metros (contestación del testigo Don CM a la pregunta 2ª); que es probable que la perforación realizada y posterior cierre con pared de 10 centímetros debilite los apoyos sobre la pared medianera (contestaciones a la pregunta 3ª del testigo últimamente citado); y, por otro lado, el testigo Don GB, después de ratificarse en el dictamen obrante como documento nº 1 de la demanda (folios 16 a 22) - vid. también las fotografías obrantes en los documentos números 3 a 7 -, manifestó que se dirigió al propietario del inmueble a fin de comunicarle que "existe fundado temor de hundirse el techo que descansa sobre la pared medianera, tal como está, en la actualidad, en la zona del tabique de 10 centímetros, sin medidas precautorias". Tampoco debe desconocerse el dictamen del Arquitecto Don L.T., que obra como documento nº 1 de la contestación, que aporta datos relativos a la antigüedad de la pared medianera, a su forma de construcción y la existencia de arcos ojivales, portales y puertas. Sin embargo este dictamen está confeccionado para refutar las conclusiones del dictamen de Don GG, razones por las que es más conveniente el dictamen efectuado por Don AC (folios 70 a 76), único que tiene el carácter de prueba pericial, valorable por los juzgadores conforme las reglas de la sana crítica (art. 632 de la L.E.C.); y ello es así por dos razones: a) la prueba pericial no es un medio probatorio stricto sensu, sino que resalta, respecto los demás medios de prueba, por su carácter auxiliar, pues va dirigida a proporcionar al Juzgador conocimientos que éste no posee; y b) los resultados de los dictamenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez, ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juez debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica, es decir, con criterios lógico - racionales, valorando el contenido del dictamen, y no específica y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. En el presente caso dicha valoración es perfectamente lógica y está efectuada en conexión con las demás pruebas, incluido el reconocimiento judicial efectuado por el Juzgador de instancia (vid. folios 95 y 96). En definitiva, de las consideraciones expuestas se deduce que los codemandados al ejecutar las modificaciones en la pared medianera alteraron el uso de la misma, al traspasar la mitad del espesor de la pared medianera y colocar únicamente una pared con tochana de diez centímetros, causando un evidente perjuicio a la medianería al excederse en sus facultades de usar y apoyar, ya que todo medianero debe "respetar el uso común y respectivo de los medianeros" ( Sta. del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1984), considerándose lesivo a la comunidad de utilización el infringir los límites por el art. 285 de la Compilación, pues como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Diciembre de 1985, relativa al art. 579 del Código Civil, "la posibilidad de efectuar la introducción de aquellos elementos de sostén, que no pueden sobrepasar la mitad del grosor del muro, resultará ilícitamente practicada cuando el eje ideal se rebase", criterio claramente aplicable cuando la obra consiste en construir una hornacina que sobrepasa la mitad del espesor, sin consentimiento del otro propietario, y colocando una pared de tochana de sólo diez centímetros de grosor. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.
 
 

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se fundamenta en una cuestión meramente fáctica y, por lo tanto, dependiente de la valoración probatoria. Concretamente se alega que existían puertas y ojivales en toda la pared, y en el lugar de la hornacina, una puerta y luego una "prestageria". Sin embargo, tal alegación no implica que, aún cuando en algún momento existiera una puerta, posteriormente la pared tuviera la consideración de medianera, lo cual es explicable por la antigüedad de dicha pared. Efectivamente, el perito Don AC señala que "desde el local núm. 8, se observa al menos para el perito que suscribe que efectivamente existía tal puerta"; que "de la información de campo, se me indica, que por los acabados de las paredes, se hallaba oculta (pregunta 2ª, folio 74); y asimismo se agrega que "es posible que existiera una estantería (prestageria), cuando funcionaba el horno" (pregunta 3, folio 74). Sin embargo tales consideraciones no excluyen el carácter actualmente medianero de la pared, como lo pone de relieve el propio perito al contestar al extremo b) de la pericial de la actora, señalando que "parece ser que se aprovechó la existencia de una estantería o abertura, para colocar la vitrina actual en el local núm. 6; el ancho que como máximo podría ocupar sería el 50% de espesor; la pared es medianera puesto que en la parte superior del edificio, existe la evidencia, al cargar dicha medianería sobre el edificio nº 8" (folio 71). Esta conclusión del perito, que no se ha destruido por ninguna otra prueba, está asimismo en consonancia con las presunciones de medianería del artículo 572 del Código Civil, compatible con la regulación de la medianería contenida en los artículos 285 a 290 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 1985), en cuanto el artículo 572-1º presume la medianería "en las paredes divisorias de los edificios", presunción de naturaleza iuris tantum que no se ha desnaturalizado en el presente caso; antes, al contrario, la pericial practicada y el reconocimiento judicial efectuado por el juzgador de instancia han justificado que la pared actualmente tenía la consideración de medianera, independientemente de las diversas configuraciones anteriores de la dicha pared.
 
 

Por último, la tercera alegación del apelante se fundamenta en que existiría una "consolidación inmemorial de un espacio abierto en la pared". Realmente esta alegación es un complemento y, pericialmente, una reiteración de la anterior, con la particularidad de que se considera que en dicho punto la pared medianera no cumpliría su función propia porque existe un dintel, tan antiguo como la casa, para apoyar la viga. Ahora bien la existencia de un dintel de madera no implica la consolidación inmemorial de un espacio abierto en la pared, ya que dicho dintel es de la escasa sección por la parte correspondiente al local núm. 8 (vid. contestación del perito a la pregunta c, folio 71), máxime cuando, según constata el referido perito, con anterioridad a las obras, "la jacena de madera se apoyaba por el local núm. 8, sobre un dintel de madera", pero al suprimirse el cerramiento de la apertura se han podido provocar fisuras al entrar en carga el dintel de madera, observándose que "en la actualidad a cada lado de la jacena, existen unas fisuras" (vid. contestación a la pregunta d, folios 71 y 72), deduciéndose de ello que si bien, por el lado del restaurante no hay problema en la pared medianera por la existencia de un dintel nuevo de hierro, por el lado del local núm. 8, si que existe un grave problema, en cuanto el dintel y la tochana colocada son insuficientes para asegurar la adecuada conservación y consolidación de la pared medianera, sin que, por otro lado, dicho elemento - el dintel de madera - sea base suficiente para estimar que de forma inmemorial existía un espacio abierto en la zona de la hornacina, pues como se ha indicado ut supra, los datos de las puertas, arcos ojivales, estanterías o cualquier otro tipo de espacio abierto, son de carácter temporal, ya que actualmente la pared tiene la conceptuación de medianera. En conclusión, deben desestimarse todas las alegaciones del recurso de apelación, desestimando íntegramente el mismo y confirmando la sentencia de 8 de Mayo de 1995, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Tarragona.
 
 

CUARTO.- Conforme al criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 736, párrafo primero, de la LEC, en relación con el artículo 62 del Decreto de 21 de Noviembre de 1952, procede condenar a los demandados apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
 
 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, los artículos 285 a 290 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960, Texto Refundido 1/1984, de 19 de julio, los artículos 572 a 579, 1214, 1215 a 1230, 1231, 1235, 1242, 1243 y 1244 a 1248 del Código Civil, los artículos 26 a 40, 48 a 55, 57 a 59 y 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, los artículos 482-3ª y 732 a 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/1990, de 9 de julio del Parlamento Catalán, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
 
 

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de mayo de 1995, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia apelada, condenando a los codemandados al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.