PENSIÓN COMPENSATORIA. Petición de reducción de la misma. Demanda interpuesta tres meses y medio después de resolverse esta cuestión por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. No han variado los ingresos de ambos litigantes desde aquella fecha: no procede la reducción de la pensión compensatoria.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Límite temporal del Derecho de Uso de la Vivienda. Criterio favorable de esta Sala en la concesión de un límite temporal, especialmente en matrimonios de escasa duración o en los que existía la voluntad de dividir la cosa común.

No apreciación del límite temporal en este caso: el cónyuge más necesitado de protección es la esposa. Criterios de otorgar el domicilio el uso del domicilio al más necesitado de protección cuando no hay hijos. No variación de circunstancias respecto del pleito anterior.

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 28 de abril de 2005 (Rollo 505/2004).

Rollo 505/2004

Presidente

Agustín Vigo Morancho

Magistrados

FUNDAMENTOS  JURÍDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación de la demandada se funda en las siguientes alegaciones: 1) Que se acuerde la reducción de la pensión compensatoria; y 2) La petición del uso temporal de la vivienda conyugal. En primer término, nos referiremos a la cuestión de la pensión compensatoria. Al respecto debe señalarse que como la demanda de divorcio se presentó el año 2004, la regulación aplicable es la contenida en el Código de Familia. En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84, que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil,  y se caracteriza por  dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso;  y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que  no es admisible el  otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema  en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; no pertenece absolutamente al derecho dispositivo, pero es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende;  tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto  a los hijos menores, cargas del matrimonio y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella. En el presente caso,  la primera cuestión que se observa es que el matrimonio ha durado cuarenta y cinco años, lo cual ha supuesto que la esposa haya contribuido generalmente al trabajo familiar y actualmente, dada su edad y las circunstancias anteriores, es imposible que pueda desarrollar una actividad por cuenta ajena que le reporte ingresos o beneficios. Alega la parte apelante que sus ingresos son de 2.759,85 Euros, sus gastos son de 930,12 Euros, por lo que, en principio, le queda una diferencia de 1.829,73 Euros. Ahora bien, pasa a la esposa una pensión de 1.051,77 Euros al mes, por lo que el saldo a su favor a final de cada mes es de 777,96 Euros mensuales, que son los únicos que le quedan para su subsistencia. Por el contrario, considera el marido, apelante en la alzada, que los ingresos de la esposa por la pensión son de 1.051, 77 Euros, que tiene unos gastos ordinarios de 115,26 Euros y los gastos del hogar ascienden a 600 Euros, por lo que los gastos totales de la esposa son de 715,26 Euros, quedándole 336,51 Euros. No obstante, de las declaraciones obrantes en CD se infiere que el propio apelante reconoce que sus ingresos no han variado, si bien también afirmó que la enfermedad que padece y cuyos resultados del tratamiento no se sabrían hasta el mes de enero de 2005, no la padecía anteriormente. Ahora bien, este asunto es bastante delicado, debido al tiempo de duración del matrimonio y a la dedicación de la mujer a la familia, así como al hecho de que el esposo tenga que pagarse un alquiler para su vivienda, sin embargo lo cierto es que, desde un punto de vista económico, la situación no ha cambiado desde que se dictó  la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha de 22 de septiembre de 2003, lo cual parece lógico en el caso enjuiciado porque desde que se dictó dicha Sentencia hasta la fecha de presentación de la demanda sólo transcurrieron tres meses y medio, por lo que, siendo aproximadamente los mismos los ingresos de ambos litigantes en el anterior pleito y en el presente, se considera que no está justificado la reducción de la pensión compensatoria solicitada por la parte apelante, actora en la instancia.

SEGUNDO.- Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que  una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge atributario de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de  Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b).  Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994) ha declarado que “el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges”. Es decir, la protección que se concede en el art. 96 del C.C. para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a  través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia de separación.  En el presente caso, se pretende que se fije una limitación del carácter temporal del uso del domicilio familiar, cuestión que esta Sala ha tratado en otras ocasiones al admitir la posibilidad de limitar el uso del domicilio familiar, sin embargo en dichos casos se trataba siempre de matrimonios de escasa duración o que tenían medios de vida independientes para subsistir económicamente y en supuestos en que ambos cónyuges querían dividir la cosa común, lo que no sucede en el presente caso, ya que ambos les interesa mantener el valor del bien inmueble. Por otro lado, esta limitación del uso del domicilio familiar tiene su apoyo  en el articulo 83- 2, letra b) del Codi de Familia y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada anteriormente. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia de 22 de septiembre de 2003 entendió que en el caso enjuiciado se apreciaba que el cónyuge más necesitado de protección era la esposa, por lo que, siguiendo los criterios de otorgar el uso del domicilio conyugal al más necesitado de protección cuando no hay hijos, efectuándose una ponderación judicial de la duración temporal, que no será aplicable cuando se apunte la necesidad razonable de duración temporal y que sea invariable en el tiempo, sin perjuicio de que se produzcan circunstancias modificativas. En el caso enjuiciado, las circunstancias no han variado y se aprecia que persiste la misma situación de necesidad a favor de la demandada, por lo que no se considera justificado la limitación temporal del uso de domicilio familiar. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 8 de julio de 2004, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Vendrell, confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.-  La existencia de dudas de hecho y jurídicas implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos  citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR  Y DESESTIMAMOS  el recurso de apelación   interpuesto contra la Sentencia de 8 de julio de 2004, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Vendrell y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

     No se efectúa  especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.