PÓLIZA DE PRÉSTAMO. Notificación al deudor. Requisito de recepción: Necesidad de que se acredite la recepción de la notificación por el deudor.

Artículo 572-2, párrafo segundo de la LEC de 2000. Criterio diferente del artículo 1.435 de la LEC de 1881.

AUTO de 3 de mayo de 2002 de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona (Rollo 249/2001)

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe a la cuestión de si en la redacción actual del artículo 572,2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable la doctrina judicial reiterada de forma mayoritaria por las Audiencias respecto a la notificación del deudor cuando se pretende que se despache ejecución por pólizas de préstamo. Al respecto cabe recordar que, como ya se indicó en el Auto de 23 de noviembre de 1994 de la antigua Sección Segunda de esta Audiencia Provincial (Rollo 28/1994), en la redacción del artículo 1.435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se disponía que "en los casos a los que se refiere el párrafo anterior, la entidad acreedora deberá notificar previamente al deudor o fiador el importe de la cantidad exigible", lo cual ha dio lugar a que la propia Sala (Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid), que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, declarase que "antes, en los casos de pólizas de préstamo, dados los términos generales de la antigua redacción, la notificación al fiador era siempre exigida; ahora sólo lo será cuando exista pacto de liquidez, sea en préstamo, sea en crédito o en cualquier otro subtipo", precisando dicha Sala en la Sentencia de 20 de enero de 1993 que "la nueva redacción dada el párrafo último del artículo 1.435, por la Ley 10/1992, de 30 de abril, modifica el anterior criterio reduciendo la exigencia de la notificación a los casos previstos en el penúltimo párrafo del artículo 1.435, de lo que está excluida la póliza de préstamo". De ello se desprende que se precisará notificación previa al deudor o fiador cuando se trate de ejecutar una póliza de crédito, modalidad de mutuo que puede pactarse al amparo de los artículos 175 y 177 del Código de Comercio; y no se precisará cuando la póliza sea de préstamo, salvo el caso de existencia o no de un pacto de liquidez. En realidad este criterio era prácticamente unánime en la mayoría de las Audiencias Provinciales, que ya se habían pronunciado acerca de la inaplicabilidad del artículo 1.435, párrafo 4º, a las pólizas de préstamo, pudiendo citarse <<ad exemplum>> la Sentencia de la Audiencia Territorial de Granada de 16 de junio de 1987, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 22 de mayo de 1989, el Auto de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 15 de julio de 1991, la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de enero de 1990, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de septiembre de 1991. Por otro lado, el tenor literal de la norma, <<in re dubia, melius est verbis edicti servire>>, no ofrece duda alguna de que la citada interpretación es la correcta, pues si el legislador hubiera deseado que se exigiera la notificación previa en todo tipo de pólizas, no hubiese dado al último párrafo del artículo 1.435 la redacción que le dio por la Ley 10/1992, pues hubiera bastado mantener la anterior redacción e intercalar en ella junto al fiador <<al deudor>>. Este criterio expuesto implica que no se aplique el citado precepto a las pólizas de préstamo, salvo las excepciones complejas que puedan surgir en casos concretos, pues como precisó el citado Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990, "la referencia genérica del artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los contratos mercantiles, no significa que la modalidad de liquidación que establece sea aplicable a cualquiera de ellos, sino sólo a los que no determinen por sí la suma adeudada, lo que no sucede en los de préstamo, ya que en las pólizas que los demuestran se hacen constar la suma entregada, el plazo de devolución, el interés aplicable, la cuantía y el número de vencimientos, de modo que la fijación de la cantidad en cada momento debida no precisa más que de una sencilla operación aritmética, por lo que no puede ser tenida como indeterminada". Por último debe añadirse que esta Audiencia Provincial también ha mantenido el criterio de no exigibilidad de la notificación previa en caso de pólizas de préstamo en varias resoluciones, entre ellas los Autos de 24 de febrero de 1993 (Sección 1ª), 6 de octubre de 1993 (Sección 2ª), 26 marzo de 1993 (Sección 2ª), el citado de 23 de noviembre de 1994 (Sección 2ª) y la Sentencia de 11 de octubre de 1993 (Sección 2ª).

SEGUNDO.- La doctrina judicial citada ut supra era aplicable a los supuestos en que la entidad financiera había comunicado por telegrama, correo certificado, fax u otro medio similar de notificación al deudor. Sin embargo, la dicción actual del artículo 572-2,párrafo segundo, de la LEC de 2000 exige claramente que se acredite la recepción de la comunicación, no sólo la emisión de la notificación al deudor. Efectivamente la actual legislación, quizás con el fin de salvaguardar la protección del consumidor junto con la seguridad jurídica, exige la acreditación de la notificación, lo cual implica no sólo que se justifique el envío o remisión de la comunicación, sino su recepción de la comunicación, no sólo la emisión de la notificación al deudor. Efectivamente la actual legislación, quizás con el fin de salvaguardar la protección del consumidor junto con la seguridad jurídica, exige la acreditación de la notificación, lo cual implica no sólo que se justifique el envío o remisión de la comunicación, sino su recepción por el destinatario. Ello impone que en los casos de comunicación por correo bastará con adjuntar la tarjeta o certificado de correos justificativo de que se ha efectuado la entrega de la notificación; y en caso de fax, burofax o telegrama el documento que acredite la recepción u otro medio análogo. En definitiva, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil introduce realmente un cambio en esta materia no sólo en el aspecto literal del precepto, sino sustancialmente al exigir la acreditación de la recepción de la comunicación por el destinatario "ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación " (artículo 572-2, párrafo segundo, de la nueva LEC). Atendiendo a las consideraciones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 18 de junio de 2001, dictado por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona, confirmándose íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- Dado que nos encontramos ante un supuesto jurídicamente discutible, ya que hasta la actualidad la doctrina judicial ha mantenido un criterio contrario al exigido por la nueva LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 18 de junio de 2001, dictado por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, sin efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.