Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 15 de julio de 1997 (Rollo 434/96).

PRIMERO.- Previamente debemos indicar que, como el pleito se inició septiembre del año 1988, la legislación aplicable no es la contenida en la Ley 13/1990, de julio del Parlamento de Cataluña, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, sino la contenida en los artículos 283 a 295 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y especialmente, en materia de la servidumbre forzosa de paso, los artículos 564 a 570 del Código Civil. Al respecto debe indicarse que ya el Derecho Romano, representado por el Digesto, las Instituciones de Gayo y las Instituciones de Justiniano, admitía la servidumbre de paso en sus distintas modalidades - iter, actus, via -, constituida de forma voluntaria, no admitiendo la servidumbre de paso de carácter forzoso, salvo el paso ad sepulcrum que recogía el Digesto (Libro XI, título VII, frg. 12, pr). Este Derecho es el que se recoge en las Partidas y posteriormente, con determinadas excepciones forales, es el que se mantiene vigente hasta la publicación del Código Civil. Este cuerpo legal, junto a las servidumbres que pueden constituirse voluntariamente en su forma real o personal al amparo del principio de libertad proclamado en el artículo 594 del Código Civil, recoge una servidumbre de paso de carácter forzoso, que se halla regulada en los artículos 564 y siguientes del citado texto legal. Esta servidumbre de paso de carácter forzoso consiste en la facultad de invadir un fundo ajeno para trasladarse, facultad que a su vez radica en poder transitar una finca quien no tiene la posesión o propiedad de la misma, mientras que la restricción del predio sirviente, en correspondencia con aquella facultad, supone no entorpecer aquella franja de terreno por donde se ha establecido el paso, dejando el dueño del predio sirviente despojado y expedito ese espacio, no pudiendo menoscabar el mismo, ni alterar el paso a su libre voluntad, en cuanto en contraprestación del establecimiento de una vía permanente habrá de pagarse el valor del terreno que se ocupe y el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente de acuerdo con el artículo 548 del Código Civil, criterio seguido por el artículo 18 de la Ley de 9 de julio de 1990 - que acentúa el carácter forzoso de la servidumbre -, debiendo darse la servidumbre forzosa de paso por el punto menos perjudicial al predio sirviente y en cuanto sea menor, en la medida de lo posible, la distancia del fundo dominante al camino público, de acuerdo con el artículo 565 del Código Civil y con la anchura que baste a las necesidades del predio dominante (artículo 566 del Código Civil), como consecuencia del principio de limitación de gravámenes, si bien deberá prevalecer el acuerdo que hayan estipulado los particulares - titulares de los predios dominante y sirviente - entre sí. También en el mismo sentido se inspira la Ley Catalana de 9 de julio de 1990, aplicable al presente pleito, que considera a esta servidumbre accesoria de las servidumbres de acueducto, acequia, pastos, leñas, redes aéreas y conducciones superficiales y subterráneas (artículo 21 de la citada Ley). En el presente caso, el primer motivo del recurso de apelación se circunscribe a la incongruencia de la sentencia de instancia, ya que se alega que se pidió el establecimiento de una servidumbre de paso y se estima el ejercicio de una acción confesoria. Al respecto se observan, del examen de los hechos de la demanda, la causa petendi y expresamente el petitum, que efectivamente se pedía la constitución de una servidumbre de paso, que había desaparecido por su no uso, lo cual es relevante ya que el ejercicio de la acción confesoria únicamente implica, si se admite, que se reconozca la existencia de la servidumbre, mientras que el establecimiento de una servidumbre de paso supone la previa indemnización al titular del predio dominante (art. 564 DEL C.C.), que es precisamente lo que incluso se solicita en el petitum de la demanda, donde se suplica que se establezca la servidumbre...."previa la correspondiente indemnización al no existir título que la avale a pesar de su uso ancestral". De ello se infiere con claridad que la acción ejercitada no es confesoria, sino la del establecimiento de una servidumbre de paso, y que efectivamente la sentencia de instancia infringió el principio de congruencia que debe mediar entre demanda y sentencia (arts. 359 y 369 de la L.E.C.), "sentencia debe esse conformis libello".

SEGUNDO.- Los motivos relacionados en los apartados tercero a octavo del recurso hacen referencia al valor de las pruebas practicadas. En relación a dichas alegaciones debe indicarse que las declaraciones de los testigos D. DPN, D. SGC, D. RCC, Dª. CBS acreditan que por dicho lugar antes existía una servidumbre de paso. A hora bien estas declaraciones no sirven para acreditar que esta servidumbre tenga un carácter inmemorial y que se hubieran adquirido por usucapión conforme al artículo 343-2 de la Compilación, cuestión que ni siquiera fue peticionada en la demanda, sino que justifican la necesidad de que se establezca una servidumbre de paso, requisito ineludible para constituir la misma, como lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1941, según la cual "el derecho a la servidumbre de paso, instituida por el artículo 564 del Código Civil con el designio de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamiento de las fincas o heredades que se encuentren enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino público, ha de fundarse en la necesidad de establecer la servidumbre como único medio de obtener esa salida o comunicación", ya que no debe olvidarse que la servidumbre es una limitación a la propiedad inmobiliaria, derivada de la necesidad y utilidad, que son las circunstancias que justifican la existencia de los derechos reales limitativos del dominio. En el presente caso esta necesidad es obvia y está justificada, pues si se observa el plano obrante como documento núm. 2 de la demanda, se deduce que el paso solicitado se abriría por el sitio más corto para acceder a un camino público, conclusión que también se deduce del dictamen elaborado pro Don DPN, quien señala que "el acceso primitivo, constituye el trazado más razonable por longitud y comodidad, desde el núcleo de Alcover"; y "resulta asimismo el acceso más cómodo desde Vilallonga, siendo coherente con la estructura de la red de caminos rurales de la zona". Asimismo añade el referido Ingeniero Técnico Agrícola que la "utilización de acceso alternativo a través de las parcelas 73 y 74, al margen de la inexistencia del derecho de paso, obliga a dar un rodeo superior a los dos kilómetros de longitud, con los consecuentes costes económicos, así como utilizar el "Barranc de Barquet", eventualmente sometido a variaciones en su viabilidad como consecuencia de fenómenos climatológicos". Por lo tanto, con independencia de los extremos que resulten del acta de reconocimiento judicial, lo relevante es destacar que se ha acreditado la necesidad de constituir una servidumbre de paso, estando obligado a permitir su constitución el titular del predio dominante siempre que exige el artículo 564 del Código Civil.

En cuanto a las alegaciones respecto la acreditación de la prescripción extintiva y la inexistencia de la usucapión, es evidente que desde el momento en que se ha indicado que la acción ejercitada es la de constitución de una nueva servidumbre, carecen de fundamento tanto las alegaciones de su extinción por no uso, efectuadas por el apelante como las de su adquisición por usucapión, efectuadas por la sentencia apelada.

Por último, queda el tema de la indemnización previa, exigido por el artículo 564 del Código Civil, como se ha indicado ut supra, y que también exige el artículo 18 de la Ley Catalana de 9 de julio de 1990. Tal indemnización debe fijarse en la suma de NOVECIENTAS TREINTA MIL CIENTO SESENTA PESETAS (930.160 ptas.), según la valoración realizada por el Ingeniero Técnico Agrícola Don ABO, aportado por los demandados; tasación que no se ha objetado por la actora, y cuyo importe piden los propios apelantes en el recurso interpuesto. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente y el antecedente fundamentos jurídicos, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de enero de 1996, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de VALLS, debiendo revocarse la misma en el sentido de establecer la servidumbre de paso, por el punto descrito en el plano obrante como documento núm. 2 de la demanda, en la misma linde de ambas fincas y a todo lo largo de las mismas, hasta su límite con la parcela 64, previa la correspondiente indemnización de la cantidad de NOVECIENTAS TREINTA MIL CIENTO SESENTA PESETAS (930.160 ptas.), que la actora deberá satisfacer a los demandados Doña MMG y Don JSB, confirmándose los demás extremos de la sentencia apelada.
 
 

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación (art. 736 de la LEC, a contrario sensu) implica que no debe efectuarse especial pronunciamiento respecto las costas procesales causadas en esta alzada.
 
 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 549, 550, 551, 564 a 570, 1214, 1225 a 1230, 1231 a 1235, 1242, 1243 y 1244 a 1248 del Código Civil, los artículos 283 a 295 y 343 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, según la redacción del Texto Refundido de 19 de julio de 1984, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
 
 

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de enero de 1996, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de VALLS y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia ACORDANDO el establecimiento de la servidumbre de paso solicitada, por el punto descrito en el plano obrante como documento núm. 2 de la demanda, en la misma linde de ambas fincas y a todo lo largo de las mismas, hasta su límite con la parcela 64, previa la correspondiente indemnización de la cantidad de NOVECIENTAS TREINTA MIL CIENTO SESENTA PESETAS (930.160 ptas.), que la actora deberá satisfacer a los demandados Doña MMG y Don JAB, confirmándose los demás extremos de la Sentencia apelada no afectados por esta Sentencia; y sin efectuar especial pronunciamiento respecto las costas procesales causadas en esta alzada.