SERVIDUMBRE DE PASO VOLUNTARIA. No se han ejercitado los interdictos de Retener o Recobrar la posesión.
Ejercicio de la acción del Artículo 11.4 de la Ley 2272001, de 31 de diciembre. Obras que dificultan el paso por la finca. Derribo de parte de las obras a fin de que no se dificulte el ejercicio del derecho de paso establecido en Servidumbre volutanria.
Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de fecha de 18 de enero de 2005 (Rollo 438/2003)
Ponente: Agustín Vigo Morancho
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Previamente debemos indicar que, como el pleito se inició en enero de 2003, la legislación aplicable en materia de Servidumbres no es la contenida en la Ley 13/1990, de 9 de julio de l´Acció Negàtoria, Les Immissions, Les Servituds i Les Relacions de Veïtnatge, sino la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Regulació dels Drets de Superfície, de Servitud i d´Adquisició Voluntària o Preferent, pues dicha Ley deroga los artículos 4 a 25 de la Ley antes citada y el artículo 320 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña. En el presente caso, nos encontramos ante un hecho admitido por todos los litigantes: que en su día mediante la escritura pública de 30 de mayo de 1991 se constituyó una servidumbre voluntaria de paso. Ahora bien, la discrepancia se plantea sobre la construcción de un vallado en la finca de los demandados, que cercenaría el uso del paso establecido en la citada escritura pública. Concretamente, el recurso de la actora se funda en las alegaciones siguientes: 1) Incongruencia de la Sentencia, ya que se desestima la demanda al decir que se tenía que haber interpuesto el interdicto de obra nueva; y 2) El vallado construido perjudica grave para el uso del camino, ya que determinados vehículos no pueden transitar por él.
En primer término, debemos referirnos a la servidumbre de paso. Al respecto debe indicarse que ya el Derecho Romano, representado por el Digesto, las Instituciones de Gayo y las Instituciones de Justiniano, admitía la servidumbre de paso en sus distintas modalidades - iter, actus, via -, constituida de forma voluntaria, no admitiendo la servidumbre de paso de carácter forzoso, salvo el paso ad sepulcrum que recogía el Digesto (Libro XI, título VII, frg. 12, pr). Este Derecho es el que se recoge en las Partidas y posteriormente, con determinadas excepciones forales, es el que se mantiene vigente hasta la publicación del Código Civil. Este cuerpo legal, junto a las servidumbres que pueden constituirse voluntariamente en su forma real o personal al amparo del principio de libertad proclamado en el artículo 594 del Código Civil, recoge una servidumbre de paso de carácter forzoso, que se halla regulada en los artículos 564 y siguientes del citado texto legal. Esta servidumbre de paso de carácter forzoso consiste en la facultad de invadir un fundo ajeno para trasladarse, facultad que a su vez radica en poder transitar una finca quien no tiene la posesión o propiedad de la misma, mientras que la restricción del predio sirviente, en correspondencia con aquella facultad, supone no entorpecer aquella franja de terreno por donde se ha establecido el paso, dejando el dueño del predio sirviente despojado y expedito ese espacio, no pudiendo menoscabar el mismo, ni alterar el paso a su libre voluntad, en cuanto en contraprestación del establecimiento de una vía permanente habrá de pagarse el valor del terreno que se ocupe y el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente de acuerdo con el artículo 548 del Código Civil, criterio seguido por el artículo 18 de la Ley de 9 de julio de 1990 - que acentúa el carácter forzoso de la servidumbre -, debiendo darse la servidumbre forzosa de paso por el punto menos perjudicial al predio sirviente y en cuanto sea menor, en la medida de lo posible, la distancia del fundo dominante al camino público, de acuerdo con el artículo 565 del Código Civil y con la anchura que baste a las necesidades del predio dominante (artículo 566 del Código Civil), como consecuencia del principio de limitación de gravámenes, si bien deberá prevalecer el acuerdo que hayan estipulado los particulares - titulares de los predios dominante y sirviente - entre sí. También en el mismo sentido se inspira la Ley Catalana de 9 de julio de 1990, aplicable al presente pleito, que considera a esta servidumbre accesoria de las servidumbres de acueducto, acequia, pastos, leñas, redes aéreas y conducciones superficiales y subterráneas (artículo 21 de la citada Ley). Por su parte, la Nueva Ley de 31 de diciembre de 2001, a la que hemos aludido precedentemente, regula la servidumbre de paso dentro de las servidumbres forzosas, lo que no impide su constitución voluntaria. Su regulación se encuentra en el artículo 12, cuyo núm. 1 establece que la persona titular del derecho de propiedad o de los derechos reales posesorios de una finca sin salida, o con una salida insuficiente a una vía pública, puede exigir a sus vecinos el acceso a esta, estableciendo una servidumbre de paso de anchura y características suficientes para la utilización normal de la finca dominante (art. 12.1) y, más adelante, en el apartado 5 establece que si una finca queda sin salida a una vía pública como a consecuencia de un acto de disposición sobre una o más partes de la finca originaria, o de división de la cosa común, el paso se debe obtener a través de la finca originaria o de la parte de la finca lindante procedente de la originaria y no se debe pagar indemnización.
SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, es cierto que no era necesario ejercitar el interdicto de obra nueva, como afirma la juzgadora de instancia. Se podía ejercitar el interdicto de obra nueva cuando se inició la construcción de la valla, pero no había derecho a efectuarlo, como tampoco el ejercicio de la acción de interdicto de recobrar la posesión, que tampoco se ha ejercitado, pues si nos atenemos al texto de la demanda lo que se ejercita es una acción principal de recuperación de la posesión, pero no el interdicto de recobrar la posesión. Tampoco puede admitirse que se ejercite la acción del artículo 10.4 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, porque este artículo se derogó por la disposición final segunda de la Ley 32/2001, de 31 de diciembre. No obstante, dado el tenor literal de la demanda entendemos que se ha ejercitado la acción derivada del artículo 11.4 de la Ley 2272001, de 31 de diciembre, según el cual "la persona titular del derecho de propiedad o de los derechos reales posesorios de la finca sirviente no puede realizar ninguna obra que perjudique o dificulte el ejercicio de la servidumbre". Por lo tanto, la defensa que hace de su derecho de servidumbre de paso se ampara en este precepto, no siendo requisito imprescindible que la actora ejercitara las acciones de los interdictos de obra nueva - en caso de obra iniciada y no conclusa - o de recobrar la posesión - en caso de obra terminada -, pues dichas acciones persiguen una finalidad transitoria o temporal de lo que se decida en el proceso definitivo.
En cuanto a si las obras perjudican el ejercicio del derecho de paso sobre el camino, debe indicarse que, quizás anómalamente, en la escritura pública en lugar de indicar la anchura del camino se estableció la frase "servidumbre perpetua de paso para personas y vehículos, tanto de tracción mecánica como animal sin límite de anchura"; seguidamente se describe donde se inicia el camino, que existe de antaño (según expresión de la escritura), pero la anchura del camino es indeterminada, lo cual es la causa de los problemas que se plantean en esta litis. Efectivamente, los demandados tienen derecho a delimitar su finca con vallas para evitar problemas a la finca o a la casa donde viven, sin embargo por el camino tienen derecho a transitar todo tipo de vehículos incluso los de dimensiones como camiones y furgonetas amplias que tengan que acceder a la finca de la actora. Pues bien, en ausencia de pruebas periciales, destaca el acta notarial levantada por el Notario JAVIER CARLOS GARCÍA BAYÓN, quien procede a la medición de todo el Camino y enumera las superficies de las distintas mediciones, que como es lógico, al no determinarse la anchura, oscila bastante de un sitio a otro; así, en unos puntos la anchura es de 4,45 metros, en otros de 3,20 metros, 3 metros, 3,50 metros y así sucesivamente. De estos datos se deduce que vehículos de determinadas dimensiones, especialmente camiones, no pueden acceder a la finca de la actora. Por el contrario, el acceso por parte de la actora al pozo común de las dos fincas no está vedado a la misma, tal como se deduce de la fotografía tercera de los documentos de los demandados. En consecuencia, teniendo en cuenta que, en determinados extremos la valla impide el paso de determinados vehículos, deberá estimarse parcialmente el recurso de apelación y parcialmente de la demanda en el sentido de que la valla sólo se deberá derribar en aquellos puntos en que se impida el acceso de un camión, pudiendo mantener la valla en los lugares en que no se dificulte dicho paso y, en los demás casos, podrá retirarse la valla hasta el lugar en que se respete la posibilidad de acceso de camiones al citado Camino. En síntesis, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 3 de julio de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tortosa, revocándose parcialmente la misma en los términos expuestos.
TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación (artículo 398 de la LEC) implica que no debe efectuarse especial pronunciamiento respecto las costas procesales causadas en esta alzada. Tampoco procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de primera instancia al estimarse parcialmente la demanda.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, , los artículos 6 a 18 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre de Regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición voluntaria o preferente, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 3 de julio de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tortosa, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos:
1) Se ordena a los demandados MANUEL AA y CARMEN B B derribar la valla en aquellos puntos en que se impida el acceso de un camión, pudiendo mantener la valla en los lugares en que no se dificulte dicho paso y, en los demás casos, podrá retirarse la valla hasta el lugar en que se respete la posibilidad de acceso de camiones al citado Camino.
2) Se confirman los demás extremos de la Sentencia apelada.
3) No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias.