PARTICIPACIONES
PREFERENTES. Clientes que adquirieron
Participaciones Preferentes de carácter perpetuo.
ACCIONES
DE ANULABILIDAD Y, SUBSIDIARIAMENTE, NULIDAD DEL
CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.
Naturaleza
jurídica: Contrato de inversión de riesgo.
Características: a) No otorgan derechos políticos; b) La retribución se
condiciona a la obtención de beneficios; c) Son instrumentos sin
vencimiento
determinado y d) el inversor es preferente frente al accionista en caso
de
concurso de la sociedad.
Legislación:
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
RD
6629/1991, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los
mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de
febrero de
2008, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación
de la Ley
del Mercado de Valores.
Ley
47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la Ley del
Mercado de Valores, que traspuso la Directiva 2004/39/CE
Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero.
Ley
6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente
en materia de entidades de crédito.
RD
24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de
entidades de crédito, aprobado por Ley 9/2012, de 14 de noviembre
Directiva
1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión
en el ámbito de los valores negociables
Ley
7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de
Contratación.
VICIOS
DE CONSENTIMIENTO.- Error esencial invalidante del
consentimiento en la celebración del contrato de participaciones
preferentes.
Acción
de Anulabilidad: No
ha caducado la acción de anulabilidad: Contratos de tracto sucesivo: El
plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en los
contratos de tracto sucesivo como el de suscripción de acciones o
participaciones preferentes.
Sentencia
de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona
de 8 de mayo de 2014 (Rollo
848/2012)
Procedimiento
ordinario 144/2012 del Juzgado de Primera Instancia
núm. 20 de Barcelona.
Ponente:
Agustín Vigo Morancho
SENTENCIA
En
la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil catorce
VISTO,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO
MORANCHO
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
El recurso de apelación, interpuesto por
los actores Don AAA y Doña BBB, se funda
en los siguientes motivos: 1) Error en apreciar la caducidad de la
acción por
error en el consentimiento. 2) Error respecto de la acción de nulidad
ejercitada en cuanto no se ha probado que se les entregara la
documentación a
los actores y esta prueba correspondía al Banco (a); y ni siquiera la
testigo
recuerda si se entregó (b), por lo que debe declararse la nulidad del
contrato.
3) Incongruencia omisiva, ya que la Sentencia no hace referencia a la
infracción de norma imperativa, que es un supuesto de nulidad y no de
anulabilidad. 4) El diez a quo debe contarse desde el año 2009, que es
cuando
las partes acuden a la entidad financiera y comienzan a dirigirles
cartas y
escritos. 5) En las obligaciones de tracto sucesivo el contrato se
entiende
consumado cuando se han cumplido las prestaciones de ambas partes; y 6)
pide
que si se le desestima el recurso no se le impongan las costas de esta
alzada.
En
primer lugar, examinaremos la cuestión relativa a la incongruencia
omisiva, ya que la apelante alega que la Sentencia de instancia, que
desestimó
la acción de anulabilidad, no examinó la acción de nulidad del contrato
de
adquisición de participaciones preferentes, que se había ejercitado de
forma
subsidiaria. El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al
regular el
principio de congruencia entre demanda y sentencia, establece que "las
sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y
con las
demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.
Harán
las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al
demandado y
decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del
debate".
Al respecto debe señalarse que el
principio de congruencia entre demanda y Sentencia, a que se refieren
los
artículos 209 y 219 de la LEC de 2000, Sentencia debe esse
conformis libello, requiere para su efectividad la
necesidad de
que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las
pretensiones
deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva
del
pleito exista la máxima concordancia y correlatividad tanto en lo que
afecta a
los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal
como en
lo que ataña a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito
al
Juzgado modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las
cuestiones
debatidas por otras (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
enero de
1982); no siendo necesario que el ajuste del fallo a las pretensiones
de las
partes sea literal, sino sustancial y razonable (vid. sentencias del TS
de 25
de febrero de 1983, 20 de abril de 1983 y 29 de junio de 1983), lo que
no es
lícito al Juzgador es establecer el pronunciamiento fuera de los
concretos
términos solicitados (vid. Sentencia del TS de 21 de marzo de 1986). La
Jurisprudencia ha sido reiterada respecto los efectos y los límites del
principio de congruencia, así como respecto a la correlatividad entre
el petitum de la demanda y la sentencia,
declarando la
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 que "el principio
de
congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el
artículo 359 de
la LEC, impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la
sentencia y las pretensiones de las partes, sin posibilidad de resolver
extra petitus,
y de
ahí que el organismo jurisdiccional no decide adecuadamente ni con
justeza
cuando se aparta de los términos de la cuestión debatida, según ha sido
planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa
petendi con olvido de la máxima secundum
allegata
et probata partium y en
consecuencia, desviándose del supuesto de hecho ofrecido en la
contienda, vicio
in iudicando en modo alguno
permitido por la
regla iura
novit curia que sí autoriza al
Tribunal
para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad
valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos
alegados y a
las cuestiones debatidas, pues lo contrario equivaldría al cambio de
las
pretensiones entabladas, modificando la causa de pedir y sustituyendo
por otra
la materia de controversia, postulado en el que se basa la doctrina
jurisprudencial en trance de precisar, cómo ha de entenderse tal
correlación
entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el organismo
judicial
(Sentencias de 6 de marzo, 3 de julio y 25 de noviembre de 1981, 8 de
abril y
27 de octubre de 1982 y 28 de enero de 1983, entre otras muchas). En el
presente caso la Sentencia de instancia desestima la primera de las
acciones ejercitadas
- la de anulabilidad del contrato -, fundada en el vicio del
consentimiento,
pero seguidamente analiza la acción de nulidad del contrato. Basta
examinar el
extenso fundamento jurídico tercero de la Sentencia para observar que
efectivamente la Sentencia analiza la posible vulneración de la
normativa del
Mercado de Valores, si bien desestima también la acción de nulidad
porque la
suscripción de participaciones preferentes se efectuó en el año 2004
cuando
todavía no estaba en vigor la reforma de 2007 de la Ley del Mercado de
Valores,
por lo tanto es evidente que no existe incongruencia entre demanda y
Sentencia,
pues ésta también examinó la acción de nulidad.
SEGUNDO.-
En
cuanto al fondo del recurso de
apelación de los apelantes básicamente se centra en dos cuestiones: a)
la
procedencia de la acción de anulabilidad por vicio en el
consentimiento, que
considera que no ha caducado; y b) la acción de nulidad del contrato
por
violación las normas imperativas de la legislación del mercado de
valores. En todo
caso debe indicarse que los actores tienen la consideración de
consumidores,
pues se trata de simples particulares que querían obtener una mayor
rentabilidad a sus ahorros.
El
contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha
considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una
debida
información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una
empresa
que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las
participaciones preferentes por lo general son un producto o
instrumento
financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere
a su
titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como
puede ser
la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en
el reparto
del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad,
aunque por
lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto.
Las
participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una
rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son
inciertos. Pueden tener una fecha cierta de
vencimiento
o bien no vencer nunca. En éste caso el
emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de
cierto
año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores
el
importe nominal invertido.
Conforme
a la definición del Banco de España, las participaciones
preferentes “son un instrumento financiero emitido por una sociedad que
no otorga
derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija
(condicionada a la
obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor
suele
reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa
autorización del supervisor”. Al respecto se ha considerado nula la
venta de
estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin
la debida
información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil
seguimiento de
su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para
el
cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su
inversión
y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la
obligación
exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la
inversión.(Sentencia
de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra).
Las
características de las participaciones preferentes son:
a)
No otorgan derechos políticos al inversor.
b)
La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la
obtención de beneficios.
c)
Son instrumentos sin vencimiento determinado; y
d)
El inversor es preferente frente al accionista en caso de
concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido
cuotas participativas,
si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones
preferentes
no tienen privilegio alguno.
La
actividad de las entidades comercializadoras de las
participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del
Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación
del
sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal
fin los
principios de su organización y funcionamiento, así como las normas
relativas a
los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En
la letra
h) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las
participaciones
preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de
la ley
también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el
mercado
prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia,
mediante la
imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que
puede
aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en
su caso,
la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
El
Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación
de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el
17 de
febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, de
modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
tuvo la
finalidad de concretar los deberes de diligencia e información
transparente a
facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que
realizasen
cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir
sus
objetivos, añadía un código general de conducta de obligado
cumplimiento en
interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de
los
mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información
relevante para
que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento.
Además, los
operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda
operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo.
La
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del
Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la
Directiva
2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de
2004, sobre
mercados de instrumentos financieros MiFID,
Markets in Financial
Instruments Directive, que ha sido
desarrollada
por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación
se
profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y
mayor
precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los
deberes
destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus
conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las
operaciones reguladas por la ley. Así, el artículo 78 bis
introduce la
distinción entre clientes profesionales y minoristas, con el
fin de
imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha
clasificación.
Además,
el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia,
dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen
que
comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes,
cuidando
de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de
la ley
y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta
de
diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un
servicio de
inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún
honorario o comisión, incluso los no monetarios.
Las
obligaciones de información se desarrollan detalladamente con
la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas
obligaciones
la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que
asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos
perseguidos
por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El
test de
idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a
prestar
servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que
se
pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para
que le
sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es
adecuada,
tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente
como en
cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de
resultar como
un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe
abstenerse
de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la
entidad
financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y
conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o
servicio
concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que
desea
realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a
la
entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el
cliente
lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa
constancia de
las advertencias oportunas al cliente.
Además,
el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores
incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende
por tal «la
prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a
petición de
este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una
o más
operaciones relativas a instrumentos financieros». Por el
contrario, no
considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el
valor de
comunicaciones de carácter comercial.
Según
el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se
impone a las entidades la obligación de contrastar la información
recibida del
cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las
entidades
tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus
clientes, salvo
cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente
desfasada, o
bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una
falta de
diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.
Mediante
Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho
vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades
Europeas, se
modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones
preferentes,
como recursos propios de primera categoría para las entidades de
crédito
emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No
obstante,
incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes
emitidas
con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una
consecuencia
de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de
Basilea,
sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión
de
determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos
propios
básicos de las entidades de crédito.
El
Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración
y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y
aprobado como
Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los
instrumentos
híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que
se
encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria,
FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas
por el
Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son
medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar
que se
reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los
últimos
años, señalando concretamente la comercialización de participaciones
preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las
diferencias
con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de
compra
la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del
test.
También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en
relación
con la comercialización de productos de inversión por parte de las
entidades.
La
Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de
inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12
exige un
elevado
estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e
información
por parte de
las
empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes.
Las normas de Derecho interno han
de
ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la
Directiva, como
establece la
jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En
la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
abril de 2013, después de examinar
la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva
2004/39/CE, de 2
de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del
Ministerio de
Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio
de
Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: “el régimen
jurídico
resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa
reglamentaria que
la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de
la
Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas
que
actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan
servicios de
gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de
recabar
información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia
inversora
y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida
diligencia
a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información
clara y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión
para los
mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en
los
riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con
precisión los
efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios
de conducta
basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden,
la
prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes
como.si fuesen propios, dedicando a cada
cliente el tiempo
y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados
a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el
inversor
deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la
inversión
en valores mobiliarios”.
Esta
normativa debe también relacionarse con la regulación
contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales
de
Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que “las cláusulas,
condiciones
o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o
servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a
tales
productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones
públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán
cumplir los
siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la
redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvio
a
textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse
referencia
expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa
del
interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de
la operación,
o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo
equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en
todo caso
excluye la utilización de cláusulas abusivas”. Agregando, en el núm. 2
de este
artículo, como criterio de interpretación el principio “contra oferentem” (también recogido con matices y
efectos
diversos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil), que implica
la
interpretación de una cláusula de forma favorable al consumidor en los
casos de
duda sobre el significado de la misma.
TERCERO.- Seguidamente procede examinar la cuestión
relativa a los vicios del consentimiento. Si bien previamente nos
referiremos a
las circunstancias fácticas en que se formalizó el contrato de
suscripción de
acciones preferentes.
Don
AAA y su esposa BBB llevaban más de 30 años siendo clientes de
la entidad BANKINTER, que era la entidad financiera que administraba
sus
ahorros, si bien prácticamente quien formalizaba la contratación de
inversiones
era Don AAA. En concreto en el año 1999 los actores
habían contratado unas participaciones
preferentes, con el plazo de duración de cinco años, que les había dado
una
gran rentabilidad. No obstante el año 2004 cuando vencían estos
productos
financieros la entidad llamó a los clientes que las habían contratado
para la
cancelación del contrato por conclusión del tiempo estipulado. Después
de unas
reuniones el Sr. AAA comentó la posibilidad de invertir de nuevo para
obtener
mayor rentabilidad de sus ahorros, remitiéndole a un gestor llamado HH,
que se
había incorporado a la sucursal de BANKINTER. Don HH llamó un día al
Sr. AAA
para que acudiera a la sucursal de Paseo San Juan, 101 de Barcelona,
donde le
indicó que había un nuevo producto de participaciones preferentes, que
se podían
adquirir, si bien se diferenciaban de las anteriores en que había
bajado el
tipo de interés, aunque le afirmó que tal inversión era la mejor porque
los
productos apuntaban a la baja. El Sr. AAA junto con su esposa decidió
destinar
el dinero de las anteriores preferentes al nuevo producto, pero además
pidió la
adquisición de otras nuevas en el mercado secundario, invirtiendo al
final no
sólo los ingresos suyos y de su esposa procedentes de las anteriores
preferentes, sino unos ingresos obtenidos de una herencia, así como
parte de su
hermano, del que se cuidaba él, dado que aquél era ciego, si bien previamente le comunicó a éste el destino de
esa inversión. En total los actores invirtieron en las participaciones
preferentes
la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE OCHOCIENTOS EUROS (479.800
€).
No
obstante, en el momento
de la formalización del contrato el Sr. AAA no recibió detalles del
producto,
ni se le facilitó documentación explicativa del mismo, pese a que llamó
en
varias ocasiones por teléfono a la entidad contratante. Transcurrido el
tiempo
de cinco años en el año 2009 el actor acudió a BANKINTER para cancelar
las
participaciones preferentes, pero en la sucursal bancaria le indicaron
que sólo
se podían cancelar transcurridos 50 años, ya que este producto era un
contrato
a perpetuidad, si bien podían ponerlas a la venta en el mercado
secundario.
Cuando el año 2009 le comunicaron la imposibilidad de devolución las
puso en
venta en el mercado secundario durante unos dos años, pero no obtuvo
compradores.
En todo caso, de la documentación aportada y las declaraciones
efectuadas en el
acta de la vista no consta acreditado que se informara al Sr. AAA del
carácter
perpetuo de las participaciones preferentes, así como otras condiciones
del
contrato.
Antes
de analizar si concurrió error al prestar consentimiento
debemos referirnos a la cuestión de la anulabilidad del contrato. Al
respecto
debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene
un plazo
de caducidad de cuatro años,, aplicable sólo a los supuestos de
anulabilidad
(como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos
de
inexistencia o nulidad radical del contrato. En el presente caso nos
encontramos en que la acción se ejercita en diciembre del año 2011 y
las tres
órdenes de suscripción de valores (documentos 10 a 12 de la demanda) se
suscribieron el año 2004. En concreto en el mes de julio de 2004 el Sr.
AAA transmitió sus participaciones por
importe de 215.000 € y la Sra. BBB por importe de 113.800 €; y,
posteriormente,
en el mes de septiembre a través del mercado secundario el Sr. AAA
incrementó
dichas cantidades en 115.00 € (doc. 6 de la demanda), sin embargo los
actores
no tuvieron acceso al tríptico hasta el mes de agosto de 2010, ya que,
pese a
los requerimientos e incluso amenazas del Sr. AAA, la entidad
financiera dilató
la entrega de la documentación imprescindible, teniendo conocimiento el
referido actor de ese tríptico por medio de la CNMV. Es evidente que
desde
julio y septiembre de 2004 a diciembre de 2010 ha transcurrido con
exceso el
plazo de cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del
Código
Civil, sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la
figura de
los contratos de tracto sucesivo, en los cuales, dado su carácter
sinalagmático
y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones
contractuales, la
consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las
respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos
hasta que no
se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede
entenderse
consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del
Tribunal
Supremo de 11 de junio de 2003 en este
tipo de contratos “la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra
el plazo
de cuatro años desde la consumación del contrato”.
En
concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su
fundamento jurídico segundo, declaró: “Dispone el art. 1301 del Código
Civil
que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de
cuatro
años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la
que ha
de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a
cuando se
produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio
de 1984
que
«es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el
posible
ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más
precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error
se
produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la
realización de
todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897
y 20 de
febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa
que «el art. 1301
del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de
nulidad
del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato».
Este
momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la
perfección del
contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron
ambas sentencias
de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones
de ambas
partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5
de mayo
de 1983
cuando
dice, «en el supuesto de entender que no obstante la
entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de
1955, al
aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la
integridad
de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos
concretos de
contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de
esta Sala”,
agregando más adelante que “tal doctrina jurisprudencial ha de
entenderse en el
sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación
del
contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no
transcurra el
plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el
art.
1301 del Código Civil”.
Proyectando
la anterior doctrina al presente caso se deduce que
cuando los actores quisieron amortizar la inversión se enteraron que no
podían,
lo que ocurrió en el año 2009, pero es que además hasta que el actor no
recibe
la Carta de la CNMV, certificado de 18 de enero de 2010, (doc. 23 de la
demanda) no llegó a tener conocimiento del tríptico. Anteriormente el
actor
(vid. documentos 15 a 19 de la demanda) se había dirigido a la actual
Directora
de la sucursal bancaria Doña ZZZ
pidiendo que le comunicaran por escrito las condiciones del
contrato
(noviembre de 2008) y la cancelación de todas las participaciones
preferentes
Serie 11 (mayo de 2009 y 1 de junio de 2009).
Es a partir de junio a julio de 2009 cuando los actores tienen
conocimiento certero que no podían amortizar la inversión, que tenían
la opción
de venderlas en el mercado secundario, precisamente en un momento en
que ya no
había demanda de compra fundamentalmente debido a la
crisis producida desde junio de 2007; y,
por otro lado, .también tenía la opción de canjearlas por acciones de
la
entidad financiera, opción descartada porque, según lo aconsejó un
abogado, el
rendimiento que obtendría era mucho menor. Por otro lado, se observa
que desde
junio a julio de 2009, en el que se inicia una infinidad de
reclamaciones ante
BANKINTER, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Defensor
externo del
Cliente, hasta el 29 de noviembre de 2010 en que mediante un burofax
BANKINTER
le convocó a una reunión, el actor no consiguió obtener una respuesta
afirmativa para recuperar su inversión. Teniendo en cuenta estos datos
es obvio
que el momento en que el actor creía que podía amortizar la inversión
era en el
año 2009, puesto que al sustituir la inversión de las participaciones
preferentes anteriores por otras el año 2004, se partía de la idea que
podría
amortizarla a los cinco años, lo cual supone que se amortizarían entre
junio y
septiembre de 2009, atendidas las diferentes fechas de las órdenes de
compra.
Por lo tanto, el momento en que se podía obtener la amortización era en
junio y
septiembre de 2009, momento en que debe entenderse que se consumaría el
contrato, con la desagradable circunstancia que entonces se enteraron
que las
participaciones preferentes no se cancelaban a los cinco años, pues
eran
perpetuas y, en todo caso, no se podían vender hasta transcurridos 50
años,
salvo el caso que las adquirieran en el mercado secundario. En
consecuencia, el
plazo a partir del cual puede ejercitarse la acción de anulabilidad por
vicios
de error en el consentimiento no comienza a computar en junio o
septiembre de
2004, sino en mayo y junio de 2009, que es cuando se dirigieron los
escritos
(docs. 17, 18 y 19 de la demanda), pidiendo la cancelación de las
participaciones preferentes, por lo que cuando se presentó la demanda
la acción
no podía entenderse caducada.
Respecto
al tema del error como vicio del consentimiento que si bien
es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del
consentimiento,
conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es
menos que,
para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea
sustancial,
no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos
desconocidos
para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse
mediante el
empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en
las
actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del
consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de
1982,
relativa un contrato de edición, declaró: "Para apreciar la existencia
de
error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor
respecto
de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e
inexcusable
pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de
error
propio no son imputables a quien lo padece (Sentencia de 21 de octubre
de
1932); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para
el que se
obliga (Sentencia de 16 de diciembre de 1943); y c) que no se hubiese
podido
evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando
los
contratantes son peritos y conocedores en el negocio". En cuanto a sus
efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986
declaró:
"La afirmación de existencia de error, como determinante del
consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por
inexistencia con
base en el artículo 1.261 del Código Civil, sino en un vicio del
consentimiento
efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los
artículos
1.265 y 1.266 del Código Civil, y cuyas consecuencias se proyectan - en
el
ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil, con las
limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación
judicial
prevenidas en el artículo 1.301 del CC (Sentencias del Tribunal Supremo
de 6 de
abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984)". Por su parte, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
noviembre de 2004, en su fundamento segundo, declaró: "Dice la
sentencia
de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala,
para que el
error invalide el consentimiento, se ha de
tratar de error
excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a
negligencia de la
parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de
dar lugar
a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo
entienden las
sentencias de 14 y 18 de febrero de
1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de
septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que «la
doctrina
y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado
no sea
inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este
recae sobre
las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un
letrado, o
se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita
de otras
varias, la sentencia de 12 de julio de 2002
recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto
al que se
refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil
y establece que «será determinante de la
invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales
requisitos: a)
ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se
le
atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica
motivó la
celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea
imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el
empleo,
por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular
teniendo en
cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados
de la
buena fe el requisito de la excusabilidad
tiene por
función básica impedir que el ordenamiento protega
a
quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su
conducta
negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la
otra parte
contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración
(sentencias de 18 de febrero y 3 de
marzo de 1994)". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo
de
23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que
recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre
aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a
celebrarlo
permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código
Civil) esta
Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error
invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de
29 de
marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido
evitar
con una regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que
obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes
que
implica que cada una deba informarse de las circunstancias y
condiciones que
son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal
información
le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )".
En
el presente caso, del
examen de los documentos 10 a 12 de la demanda, se observa que los tres
contratos pactados son breves y concisos, sin que se refleje en los
mismos las
condiciones esenciales de la contratación, como son el carácter
perpetuo y no
temporal de las participaciones preferentes suscritas, ni el
rendimiento de las
mismas, por lo que el Sr. DURÁN no tenía un conocimiento exacto del
contenido
contractual, máxime cuando no se le entregó la documentación
relacionada en el
pacto 5 del contrato. No debe ser objeción a estas consideraciones que
en el
año 2004 todavía no se había reformado la Ley de Mercado de Valores, ya
que en
dicha fecha regía el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que exigía
que las
entidades debían facilitar a sus clientes “toda la información de que
dispongan
cuando pueda ser relevante para la adopción por ellas de decisiones de
inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención
adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos”.
Por
lo tanto, en el presente caso se ha acreditado que hasta mayo
o junio de 2009 los actores no tuvieron conocimiento exacto del objeto
y
condiciones del contrato, lo que supone que la prestación del
consentimiento
realizada al suscribir las nuevas participaciones preferentes de los
documentos
10 a 12 de la demanda, estaba viciada por error en el consentimiento,
ya que el
Sr. DURÁN, quien era el que formalizaba los contratos, creyó que
contrataba
unas participaciones con las mismas condiciones temporales que las
anteriores,
pues nadie le informó del carácter perpetuo, ni éste aparece reflejado
en los
tres contratos. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación
interpuesto por los actores Don AAA
y
su esposa Doña BBB contra la Sentencia
de 12 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del
Juzgado de
Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, revocándose la misma y
acordando la
nulidad de los contratos de suscripción
de valores (participaciones preferentes) de junio y septiembre de 2004
suscritos por error en el vicio del
consentimiento, condenando a la entidad BANKINTER SA a la restitución
de
las prestaciones, incluyendo el capital
de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (479.800 €)
invertido
por los actores, así como, previa la correspondiente liquidación, al
precio de
los intereses legales devengados desde que se formalizó la compra de
las
participaciones preferentes hasta la actualidad.
CUARTO.-
Al
estimarse el recurso de apelación, no
procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada,
conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Conforme
al principio del vencimiento objetivo, establecido en el
artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la
parte
demandada al pago de las costas de primera instancia.
VISTOS
los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los
citados
y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que
DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación
interpuesto por los actores Don AAA
y
su esposa BBB contra la Sentencia de 12
de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de
Primera
Instancia núm. 20 de Barcelona,
revocándose la misma y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma efectuando los siguientes
pronunciamientos:
1)
SE ACUERDA la
nulidad de los contratos de suscripción de
valores
(participaciones preferentes) de junio y septiembre de 2004 suscritos por error en el vicio del consentimiento.
2)
SE CONDENA a
la entidad BANKINTER SA a la restitución de las
prestaciones, incluyendo el capital de CUATROCIENTOS SETENTA Y
NUEVE MIL
OCHOCIENTOS EUROS (479.800 €) invertido por los actores, así como,
previa la
correspondiente liquidación, al precio de los intereses legales
devengados
desde que se formalizó la compra de las participaciones preferentes
hasta la
actualidad.
3)
No se efectúa especial pronunciamiento de
las costas causadas por la interposición del recurso de apelación.
4)
Se condena a la entidad demandada al
pago de las costas procesales causadas en la instancia.
Se
ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que
la
resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito
presentado
ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su
notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se
devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para
cumplimiento.
Así,
por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.