RÉGIMEN DE VISITAS. Derecho de comunicación del padre no custodio con los hijos. Derecho de comunicación telefónica del padre con la menor: comprendido dentro de la expresión comunicación del artículo 94 del Código Civil y del artículo 76.1, letra a) del Codi de Familia.
Auto de 3 de julio de 2004 de la Sección 3ª de la AP de Tarragona
Ponente: Agustín Vigo Morancho.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación del actor se circunscribe a la petición de que se estime la demanda ejecutiva de la Sentencia de separación matrimonial respecto del régimen de visitas pactado en su día a fin de que el padre puede comunicarse con la menor Laura diariamente vía telefónica.
Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1, letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987, refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil, declaró: “el llamado <<derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil, posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo”. En el presente caso la parte actora solicita la ejecución de la Sentencia respecto al régimen de visitas, pero con una petición particular referida al Derecho de Comunicación Telefónica del padre con la menor, amparándose en el carácter flexible del régimen de visitas que se pactó en la Sentencia de separación por mutuo consenso de 18 de octubre de 1999, en cuya parte dispositiva se establecía un régimen flexible y subsidiariamente otro más preciso en supuesto de incumplimiento o desacuerdo en el cumplimiento del primero. Concretamente en el primer régimen se disponía: "Se establece a favor del padre un régimen de visitas flexible y con la máxima frecuencia posible, tal y como se ha venido efectuando en los últimos meses". La dicción de este pronunciamiento, pactado por ambos progenitores, es bastante amplia y es obvio que no existe ningún obstáculo legal para bajo el concepto de "régimen de visitas flexible y con la máxima frecuencia" se pueda incluir el Derecho de Comunicación Telefónica, pues en la sociedad actual, dado el auge de las telecomunicaciones vía teléfono fijo o móvil, correo eléctrico, vídeo conferencia y otros medios afines, una forma de comunicación de los padres con sus hijos cuando residen en distintos domicilios puede consistir en el contacto a través de estos medios, razón por la cual dentro del concepto del régimen de visitas no sólo cabe el concepto clásico o estricto, sino también otros medios de comunicación como el teléfono. En realidad, esta cuestión debería estar implícita en las funciones de la patria potestad y no debería plantearse ningún problema, pero al parecer es la madre de la menor quien se opone a dicha comunicación telefónica, pues ni siquiera se ha contestado al recurso de apelación, demostrando una dejadez en sus responsabilidades. Al respecto la doctrina judicial de las Audiencias Provinciales viene recogiendo la posibilidad del derecho de comunicación telefónica del progenitor no custodio con los hijos como integrante del concepto del régimen de visitas o derecho de relacionarse. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) de 27 de marzo de 1999 declaró: "Por lo que se refiere al pronunciamiento acerca de las comunicaciones telefónicas del padre con los hijos, que según la apelante interfiere en la vida doméstica y familiar e, incluso, a la escolar de los hijos, parece queja baladí. Es a los padres a los que interesa -y así ha de presumirse- un óptimo rendimiento escolar de los hijos, como medio de obtener una mejor educación y preparación para el futuro, por lo que criticar que el padre pueda comunicarse telefónicamente con ellos parece una postura de interferencia de la madre en las relaciones de los hijos con el padre y viceversa. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores - dice el artículo 94 del Código Civil- gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; de modo que, por mandato del propio Código, dichas comunicaciones son un derecho de padre que, sólo por motivos graves, pueden ser limitadas o suprimidas". Esta idea también late en el artículo 76.1, letra a) del Codi de Familia cuando dispone: "Cal establir aquel amb qui han de conviure els fills, i també, si, és el cas, el règim de visites, d´estada i de comunicació amb el pare o la mare amb qui no convisquin". En este precepto claramente se establece un concepto amplio del régimen de visitas en el que se distingue las visitas en sentido estricto, el derecho de estancia, que consiste en permanecer un período de varios días con el progenitor no custodio, generalmente durante las vacaciones u otros períodos similares, y el derecho de comunicación, dentro de la cual podemos incluir la comunicación telefónica como uno de los medios más normales de ponerse en contacto las personas en la sociedad actual. Por estas razones, se considera que el ejecutante tiene derecho a pedir que dentro del concepto de régimen de visitas en sentido amplio se comprenda también el derecho de comunicarse la menor con el padre vía telefónica ya diariamente, ya durante sólo unos días de cada semana. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 19 de julio de 2002, dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, dimanante de la Sentencia de separación matrimonial del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus de 18 de octubre de 1999.
TERCERO.- El carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de crisis matrimoniales implica la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, que justifican la no imposición de las costas del presente recurso.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2, 9 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los artículos 90, 92 y 94 del Código Civil, los artículos 76, 139, 143 y siguientes del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
DISPONEMOS:
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 19 de julio de 2002, dictado por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida acordando los siguientes pronunciamientos:
1) Se acuerda que el Juzgado de instancia debe dictar Auto admitiendo a trámite la demanda de ejecución de la Sentencia de separación matrimonial de 18 de octubre de 1999.
2) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.