Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 8 de mayo de 2002 (Rollo 307/2001).

PRIMERO.- La figura del litisconsorcio activo necesario es desconocida por la Ley y la doctrina legal, considerando la jurisprudencia que no debe apreciarse el mismo, aunque en algunos supuestos nos encontremos ante un supuesto de falta de legitimación activa, que tendrá un pronunciamiento distinto, pues no deben confundirse ambas instituciones. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 199 declaró "la figura del litisconsorcio activo necesario, con independencia de su creación jurisprudencial, no es aplicable al caso de autos, no solo porque no se puede en términos genérales, a nadie obligar a instar cualquier procedimiento judicial, sino, sobre todo, porque, la acción ejercitada proviene de la pretensión instada por la persona que figura como arrendador del inmueble, precisamente, por haber incurrido el arrendatario en causa de resolución". Por su parte, con un alcance jurisprudencial más genérico, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 200 declaró: "la doctrina contempla la apreciabilidad de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario como lago sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales, sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ad causam para reclamar. El litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos (Stas. Del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994, 13 de julio de 1995, 14 de julio de 1997, 7 de mayo de 1999 y 14 de febrero de 2000)", precisando la última Sentencia citada (14 de febrero de 2000) que "así como nadie puede ser obligado a formular demanda por sí o con otros, desde un mal entendido litisconsorcio activo necesario, nadie puede ser condenado sin haberle dado oportunidad de defenderse de la pretensión deducida respecto a la relación material en litigio que le afecta. La falta de legitimación activa que puede generarse por la ausencia personal en la demanda de aquel cuya presencia procesal fuese obligada en atención a la clase de la relación material no tendrá lugar cuando el accionante tiene la facultad de serlo por ministerio de la ley - como ocurre en el caso con el comunero para accionar en lo que beneficie a la comunidad - o cuando esa facultad le viene concedida o reconocida por los demás que con él comparten el derecho. Es cierto que esta posibilidad, sin duda positiva, puede producir a la contraparte la consecuencia negativa de no poder reconvenir con éxito contra aquél o aquéllos incompletos demandantes porque, desde la ya postura litisconsorcial pasiva necesaria que esa reconvención generaría respecto del interés presentado en la demanda, habría de dirigirse tal reconvención contra todos los interesados y esto, por ausencia de alguno desde el modo de formular la demanda, sería imposible. Habrá de entenderse, sin embargo, que el óbice dejará de producirse cuando el demandante que así se presenta tenga asumida por concesión o por disposición legal, la totalidad del interés litigioso por el que está accionando o compareciendo para defenderlo cuanto se le cuestiona". En el caso enjuiciado, la juzgadora de instancia entiende que también debía haber interpuesto la demanda el usufructuario Don J M G, quien se reservó el usufructo vitalicio sobre la totalidad de las fincas donadas. Realmente lo que se plantea es un tema de legitimatio activa ad causam, pues efectivamente el propietario, a tenor del artículo 2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, está legitimado para ejercitar la acción negatoria, aunque, como ha señalado la doctrina, también pueden ejercitar la acción el titular de un derecho real que implique disfrute del predio dominante, como el usufructuario, el superficiario, el censatario, el acreedor anticrético e incluso el acreedor hipotecario, que tenga interés en la extinción de la servidumbre pretendida. Sin embargo, esta legitimación del usufructuario no presupone que el propietario no pueda ejercitar las acciones de defensa de la propiedad, como la acción reivindicatoria, la publiciana, la declarativa de dominio y obviamente la acción negatoria; y tampoco tal legitimación del usufructuario no implica que si entabla la acción el propietario deba aquél necesariamente acudir al proceso, pues, discutiéndose una servidumbre de paso, la declaración que pueda efectuarse en el presente juicio también beneficiara al usufructuario. En definitiva, aunque el usufructuario tenga legitimación para ejercitar la acción, el propietario puede ejercitar la acción independientemente de aquél, sin que pueda estimarse la apreciación de la figura, discutida, del litisconsorcio activo necesario, aunque nada obsta para que, al amparo del artículo 13 de la LEC de 2000, el usufructuario hubiera comparecido como tercero en el proceso. En síntesis, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y, consecuentemente, debemos proceder a analizar si debe estimarse o no la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actores.
 
 

SEGUNDO.- La acción negatoria es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Esta acción requiere para su ejercicio: 1º) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa; y 2º) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación, que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción. En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia según la cual "la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación" (Stas. del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.902, 10 de junio de 1.904, 15 de noviembre de 1.910, 13 de octubre de 1.927, 29 de marzo de 1.964, 28 de marzo de 1.964, 9 de abril de 1.989, la Sta. del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de Noviembre de 1.992 y la Sentencia de 28 de junio de 1999 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona - Rollo 571/98 -). Por su parte la Sentencia de 23 de junio de 1995 del Tribunal Supremo , en su fundamento jurídico tercero, declaró: "probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario" (vid., también la Sentencia del TS de 11 de octubre de 1988). En el Código Civil no se encuentra regulada esta acción, si bien se considera implícita en el artículo 348 del Código Civil, sin embargo sí se encuentra regulada en el artículo 2 la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, las Inmisiones y las Relaciones de Vecindad, según la nueva denominación operada por la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, según el cual "el propietari d´un inmoble té acció per fer cessar les pertorbacions il.legítimes del seu dret que no consisteixin en la privació o el reteniment indeguts de la possessió. Igualment en té per a exigir l´abstenció de pertorbacions futures i previsibles d´aquest mateix gènere". La doctrina catalana entendía que la acción negatoria era al que correspondía al propietario de una cosa contra un tercero que cuasi poseía un derecho real sobre ésta. Sin embargo, el precepto del artículo 2 citado, comparado con sus precedentes, se deriva claramente que el legislador haya considerado adecuado extender el ámbito de aplicación de la acción negatoria, ya que no sólo se admite en los casos de perturbaciones del derecho de propiedad por un tercero, sino también cuando el derecho de propiedad sufre una perturbación material provocada por tercera persona como sucede en el caso de las inmisiones, pues el artículo 3-1 atribuye expresamente la acción negatoria al propietario del inmueble que es afectado por una inmisión. Por su parte, el artículo 1-1 de la citada Ley señala que la perturbación del derecho de propiedad que legitima para el ejercicio de la acción negatoria, "no consisteix en la privació o el reteniment indeguts", lo cual es una referencia clara a la acción reivindicatoria y a la incompatibilidad entre ambas, como se encarga de precisarlo el artículo 2.4 "l´acció negatòria és incompatible amb la reivindicatoria". En el presente caso la cuestión que se suscita es sí el camino en cuestión constituye una servidumbre de paso adquirida por usucapión inmemorial bajo la normativa anterior de la Compilación o, por el contrario, que no existe servidumbre de paso alguna. Efectivamente, debe aclararse que en el caso enjuiciado no se ha ejercitado reconvención pidiendo el reconocimiento de la servidumbre de paso por usucapión (inmemorial bajo la antigua normativa, ordinaria según la Ley de 1990), sino que únicamente se adujo la usucapión como oposición a la acción ejercitada, por lo que, conforme a la carga de la prueba que incumbe a los demandados, deberá determinarse si se ha probado o no la existencia de la servidumbre de paso pretendida. En todo caso, debe indicarse que, como la Ley 13/1990, de 9 de julio, a diferencia de lo que sucede con las paredes de carga y las plantaciones, no establece disposiciones transitorias en materia de servidumbres, para aplicar la prescripción adquisitiva de las servidumbres constituidas bajo la legalidad anterior, según señaló la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 1994, "debemos acudir a las Disposiciones Transitorias del Código Civil y no sólo a las reglas establecidas bajo esa rúbrica sino también al artículo 1.939 que, como ha dicho la jurisprudencia, debe ser considerado <<como derecho transitorio común, pudiendo aplicarse también a las leyes que no posean propias y específicas normas especiales de transición>> (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1988)". En el presente caso, de las pruebas practicadas, especialmente las declaraciones testificales a que haremos referencia, es evidente que el camino objeto de este litigio constituye una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial. En primer término del acta del reconocimiento judicial se desprende que, de los tres demandados Don J M F B F (parcela 12), Doña C M A (parcela 15) y Don Juan B B V (parcela 16), el único acceso directo que tiene Doña C M para acceder a su finca lo constituye el indicado camino, lo cual ya constituye un indicio de la existencia de la servidumbre. Es cierto que los otros dos demandados pueden acceder a su finca por el denominado camino de sirga, colindante al río Ebro, sin embargo ello no supone que éste sea el camino de acceso habitual, como se deduce de las pruebas periciales practicadas, que examinaremos seguidamente.
 
 

TERCERO.- En primer término, debemos indicar que las pruebas de confesión judicial de las partes (folios 158,159,156,157;162,163,160,161; 195,196, 193 y 194; y 197 y 198) no esclarecen ninguna de las cuestiones controvertidas, ya que los respectivos litigantes se afirman en sus pretensiones. En cuanto a las testificales de la parte actora, el testigo Don Francisco J S G (168,169, 133 y 134), después de admitir la existencia de un camino paralelo al río Ebro y del derribo de la "marera", también señala que se utiliza el camino cuestionado, declarando "a pesar de la posibilidad de acceder a dicha finca por el Camino denominado del Barquer, existe el camino situado en la parte oeste de la finca propiedad de los Sres. Masdeu y Adell, camino que es utilizado desde tiempo inmemorial por los Sres. Bonfill, Miró y Bladé para acceder a las respectivas fincas" (repregunta 7); "la finca propiedad de F Bonfill (parcela 12) en su parte sur, confronta con el camino que transcurre paralelo al río" (pregunta 8); "es cierto, además, que existe un camino situado en el límite oeste de la finca de los Sres. Masdéu y Adell, que permite desde tiempo inmemorial el acceso a la finca del Sr. Bonfill" (repregunta 8); "le consta que la finca propiedad del Sr. B V (parcela 16) confronta igualmente con el camino paralelo al río Ebro" (pregunta 9); "es cierto, además, que existe un camino situado en el límite oeste de la finca hoy propiedad de los Sres. Masdéu y Adell, que permite desde tiempo inmemorial, el acceso a la finca propiedad de los Sres. Bladé y Vinaixa; que el camino llega hasta allí" (repregunta 9); "a las parcelas 12 y 16 se puede acceder desde el camino paralelo al río Ebro existente" (pregunta 10); "igualmente puede accederse por el camino situado en el límite oeste de la finca propiedad de los Sres. Masdéu y Adell" (repregunta 10); también reconoce, una vez exhibido el plano catastral anexo a la demanda, que "en la actualidad la parcela 17, en su día propiedad de la Sra. conocida como "la Brineta", la tiene alquila el Sr. B V" (pregunta 11). El testigo J H C (folios 166, 167, 133 y 134), reconoce que existía una marera; que él fue el encargado de derribarla; que la derribó parcialmente, pero no sabe si impedía el acceso; que existe un camino, pero no sabe si estas personas acceden a él (vid. las preguntas y repreguntas 4, 5 y 6); y que "el derribo fue parcial, permaneciendo edificado el resto de la marera, desde el límite de la finca 15 hasta el inicio" (pregunta 7). En cuanto a los testigos de la parte demandada, en primer lugar, el testigo Don J M G, anterior propietario de la finca de los actores y actual usufructuario, no admite la existencia del camino de acceso al declarar que "no sabe si el camino ha sido utilizado públicamente por los propietarios de las fincas vecinas para acceder a las mismas; son las escrituras las que han de decir si existe o no camino" (pregunta 5). El testigo Don J M S M (folios 207, 208, 140 y 201), alcalde de Benissanet, precisa que el camino no aparece recogido como camino público, ni en la planimetría, ni en la documentación catastral (repregunta 2 A); "el camino existente entre el límite de la finca de Doña I A T y una marera se ha venido utilizando públicamente desde tiempo inmemorial" (pregunta 3); "el camino es utilizado desde siempre por los propietarios de las fincas vecinas para acceder a las mismas" (pregunta 4). El testigo J B R F (folio 209), concejal del Ayuntamiento indicado, declaró "el camino se ha utilizado toda la vida, el testigo tiene 57 años y siempre lo ha visto" (pregunta 2); y "es utilizado desde siempre por los propietarios de las fincas vecinas" (pregunta 3), si bien admite que lo sabe porque se lo han manifestado (repregunta 3). En el mismo sentido se pronuncia el testigo A C P (folio 211), quien también indica que el camino ha existido toda la vida y que lo han utilizado los propietarios (preguntas 2 y 3), pero que lo sabe porque se lo han manifestado (repregunta 3). Las declaraciones de estos dos últimos testigos por sí mismas carecen de relevancia probatoria, sin embargo los restantes testigos claramente admiten la existencia del camino desde tiempo inmemorial. Concretamente los testigos J M M (folio 211), T F M (folio 231), J M R (folio 235) y B B B (folio 241) declaran "siempre han vivido en la localidad de Benissanet" (pregunta 1ª); "en la finca propiedad de Doña I A T y Don E M S, concretamente entre el límite oeste de la misma y una marera, existe un camino" (pregunta 2); y "desde tiempo inmemorial dicho camino ha sido utilizado pública y pacíficamente por los vecinos para acceder a las fincas vecinas" (pregunta 3). por otro lado, el testigo Don J M A (folio 239) se pronuncia en el mismo sentido, si bien es más preciso al señalar que se utilizaba también por otros que no eran vecinos, afirmando "en la finca propiedad de Doña I A T y don E M S, concretamente en el límite oeste de la misma y una marera, existe un camino; y que existe desde hace mucho tiempo" (pregunta 2); y el camino "no es cierto que se utilizara por los vecinos, sino que incluso los que no eran vecinos antiguamente subían las gavillas" (pregunta 3). En consecuencia, de las declaraciones testificales referidas, especialmente de las últimas, así como de las expresadas por el testigo Don F J S se deduce que el camino se ha venido utilizando como servidumbre de paso de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde hace muchos años, pues claramente los testigos lo conocen como un camino utilizado como acceso a aquellas fincas desde toda la vida, lo cual implica que efectivamente nos encontramos ante una servidumbre de paso (discontinua) adquirida por usucapión inmemorial bajo la vigencia de Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en cuyo artículo 343, salvo lo prescrito en el artículo 283, que enumeraba las servidumbres que no podían adquirirse por usucapión ni siquiera inmemorial, establecía "las servidumbres discontinuas podrán adquirirse por usucapión inmemorial; tendrá ésta lugar cuando la actual generación, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro estado de cosas", lo cual sucede en el presente pleito, pues ninguna de las declaraciones referidas señala que hubiera conocido con anterioridad otra que existiera otra situación distinta. Ciertamente bajo la vigencia de la Ley 13/ 1990, cuyo artículo 11 admitía la usucapión ordinaria de 30 años, y la normativa actual de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, que no permite la adquisición de ninguna servidumbre por usucapión (artículo 7-4º), el régimen jurídico en materia de usucapión de servidumbres difiere de la anterior regulación, pero ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior las razones por las que debe aplicarse la Compilación de Derecho Civil de Cataluña. Atendiendo a las consideraciones expuestas debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 1 de junio de 2001, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Gandesa y, en consecuencia, debe revocarse la Sentencia declarando que no se aprecia el litisconsorcio activo necesario, así como que debe desestimarse la demanda interpuesta por DON E M A e I A T contra los demandados Don J M F B A, Doña C M A y Don J B B V, absolviendo a éstos de la pretensión contra ellos ejercitada.

CUARTO.- La desestimación de la demanda implica que deba condenarse a los actores al pago de las costas de primera instancia, pero como se estima parcialmente la primera de las alegaciones del recurso, no procede efectuar especial pronunciamiento de las de esta alzada.
 
 

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 1 de junio de 2001, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gandesa y, en consecuencia, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no apreciar la falta de litisconsorcio activo necesario, que estimó la Sentencia apelada.

2) DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por DON E M A e I A T contra los demandados Don J M F B A, Doña C M A y Don J B B V, absolviendo a éstos de la pretensión contra ellos ejercitada; y

3) Se condena a los actores al pago de las costas de primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento de las de esta alzada.