AUTO de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 11 de Noviembre de 1999 (Rollo 216/99)
 
 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los apelantes solicitan que se deje sin efecto el acuerdo de 31 de enero de 1998 de la Asamblea General de la "Agrupación de Radio-Taxi de ....." por entender que el mismo perjudica a los solicitantes, quienes no pueden acceder a los servicios PIO, relativo al traslado de enfermos a los servicios sanitarios de la Seguridad Social cuando aquéllos no pueden trasladarse en ambulancia, y empresas, relativo a la prestación de servicios a entidades mercantiles. Al respecto debe indicarse que los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares innominadas del artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son: 1) la situación jurídica cautelable; 2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; 3) periculum in mora; y 4) prestación de fianza por el solicitante. En principio, dejaremos de lado este último requisito, ya que el mismo únicamente es exigible si efectivamente se admitiera la adopción de la medida cautelar, por lo que examinaremos los restantes presupuestos. 1º) Una situación jurídica cautelable, referida al ejercicio de una acción de condena de hacer, no hacer o de entregar cosas determinadas o específicas. Esta peculiaridad plantea el problema de si únicamente cabe en los en que se haya interpuesto o se vaya a interponer una pretensión de condena o también si la pretensión es constitutiva o meramente declarativa. La doctrina moderna entiende que, aunque las sentencia constitutivas y declarativas no precisan ejecución, respectivamente, pueden hacer ciertas u originar determinadas obligaciones, respecto a las cuales, normalmente, se ha pedido condena en el caso de acumulación accesoria. En tal caso aquella cuestión ni debería suscitarse porque la sentencia puede ser de condena y requerir ejecución, máxime si se piden el resarcimiento de daños y perjuicios como petición conjunta o alternativa. Pero más importante a destacar es que el artículo 1428 no habla de asegurar la ejecución de la sentencia, sino de asegurar su efectividad, y entre esos efectos pueden estar los no ejecutivos, por lo que no existe óbice para excluir la posibilidad de adopción de estas medidas cautelares incluso en los supuestos en que la acción sea meramente constitutiva o declarativa. 2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se debe acreditar mediante "un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación". El principio de prueba puede ser cualquier documento del que se deduzca la existencia de una obligación precisamente de quien es, ha sido o va a ser demandado; y siempre que no sea un documento confeccionado exclusiva y unilateralmente por el demandante. Lo principal a estos efectos es que la apariencia de la autenticidad del documento puede derivar de otro tipo de signos que el documento presente o de la actitud que el demandado adopte frente al mismo, especialmente en la comparecencia que a tal efecto prevé el párrafo VI del artículo 1.428, así como de las pruebas que se hubieran practicado a instancia de ambas partes. En el presente procedimiento, se aportó un certificado del acta de la Asamblea de Radio Taxi de 30 de enero de 1999, en la que se reflejan los acuerdos adoptados, y del acta de la Junta Directiva de 1 de febrero de 1999. Asimismo, ya en la fase probatoria, se aportó un certificado de la Caixa de ....., en el que consta que el solicitante Don C. B. N. ha pagado a la Agrupación Radio Taxi la suma de CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTAS PESETAS (117.800 ptas.) durante el período de marzo a diciembre de 1998; también se aportan copias de 16 extractos bancarios, que reflejan los pagos efectuados por el solicitante Don A. E. R. S. a la citada entidad; copia del extracto de la cuenta de Don J. M. P. en la entidad Caixa d´Estalvis de ...., en el que constan seis cuotas y veinticuatro transferencias efectuadas por el mismo a la entidad Agrupación Radio Taxi ...... De los datos expresados en dichos documentos se deduce que los solicitantes pagan sus cuotas a la Agrupación Radio Taxi ...., sin embargo no obtienen la correlativa contraprestación, cuál es la posibilidad de ejercer todos los derechos que les corresponden como miembros de la citada asociación. 3) Periculum in mora: el peligro de demora se expresa en el artículo 1428 de la LEC cuando dice <<medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere>>. Esta disposición presupone una doble función: por una parte, es un concepto jurídico indeterminado que autoriza y delimita la especificación de las medidas adoptables y de las modalidades de peligro presupuesto de cada una de aquéllas; y por otra, subordina la adopción de las medidas a la concreta concurrencia de las circunstancias reveladoras del peligro. Por lo tanto, corresponde a los Jueces y Tribunales especificar en cada caso el peligro en la demora, a diferencia de lo ocurre con las medidas cautelares determinadas, por lo que cuando se solicite la adopción de las medidas innominadas debe tenerse en cuenta el tipo de solicitud del interesado. En el presente caso, consta admitido por ambas partes que los solicitantes son miembros de la Agrupación Radio Taxi ...... y como tales miembros no sólo deben cumplir las obligaciones estatutarias, sino además debe facilitárseles la posibilidad de ejercer sus derechos, lo que se les veda por el acuerdo de la Asamblea de Radio Taxi ....... de 31 de enero de 1999. Sin embargo, lo más destacable es que al pertenecer a la citada asociación cada taxista ha tenido que efectuar una inversión importante en su vehículo, sin que se pueda amortizar la misma, pues al privárseles del derecho a usar el radioteléfono instalado en su taxi, es obvio que su clientela disminuye, ya que no se les pueden encomendar servicios por radioteléfono, con lo que se les ocasiona un perjuicio económico indudable al obtener menos beneficios, pues es lógico que al disminuir la clientela correlativamente también menguan sus respectivos ingresos. Por otro lado, en cuanto a la cuestión de la procedencia de la suspensión del acuerdo de 31 de enero de 1998, tal posibilidad puede acordarse al amparo del artículo 1428 de la LEC, ya que en nuestro ordenamiento procesal se regulan, aparte de la LEC, una serie de medidas determinadas, caracterizadas por adoptarse en función de la pendencia actual o previsiblemente inmediata de un proceso, por su provisionalidad dependiente de ese proceso, porque se proyectan, en diversos modos, sobre la misma situación jurídica a la que afectará la sentencia, como sucede en los supuestos de a) la suspensión de acuerdos sociales impugnados de las Sociedades Anónimas (art. 120 LSA); b) las medidas dirigidas al cese inmediato de las Intromisiones ilegítimas en los derechos a la intimidad, honor y propia imagen (art. 9.2 LO 1/1982, de 5 de mayo); c) el requerimiento de cesación de actos que violen el derecho del titular de la patente o del licenciatario, y la retención y depósito de objetos producidos o importados con violación de aquel de4echo y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado (art. 134-1ª y 2ª de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes); y d) la suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública y el secuestro de ejemplares producidos o utilizados y del material empleado exclusivamente para la reproducción o comunicación pública, todo ello en violación de derechos de propiedad intelectual (art. 136.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril).La solicitud instada en el presente procedimiento es similar a las previstas en las leyes especiales citadas anteriormente, por lo que es perfectamente admisible su concesión al amparo de las medidas innominadas del artículo 1428, si bien deberá fijarse una fianza de DOSCIENTAS MIL PESETAS (200.000 ptas.) para responder, en su caso, de los perjuicios que podrían irrogarse por la adopción de dicha medida, en cumplimiento de la contra cautela exigida por el párrafo II del artículo 1428 de la LEC. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 25 de marzo de 1999, dictado por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona, revocándose la resolución recurrida en el sentido de estimar la solicitud de medida cautelar innominada y acordar la suspensión de los efectos del acuerdo de 31 de enero de 1998 de la Asamblea de la Agrupación Radio ....., requiriendo asimismo a la Junta Directiva y a la Comisión de Disciplina de la "Agrupación" para que no se incoen más expedientes sancionadores derivados de los incumplimientos del acuerdo de 31 de enero de 1998 hasta que no recaiga sentencia firme en el procedimiento principal.
 
 

SEGUNDO.- Conforme el artículo 896, párrafo tercero, de la LEC, a sensu contrario, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto las costas de esta alzada.
 
 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
 
 

DISPONEMOS: Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 25 de marzo de 1999, dictado por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, efectuando el siguiente pronunciamiento:

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la solicitud de adopción de medidas cautelares innominadas efectuada por Don A. E. R. S., Don C. B. N., Don G. N. de la T- y Don J. M. P. y, en consecuencia, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS la suspensión de los efectos del Acuerdo de 31 de enero de 1998 de la Asamblea de la Agrupación Radio Taxi T. y, asimismo, ORDENAMOS que se requiera a la Junta Directiva y a la Comisión de Disciplina de la Agrupación referida para que no incoe más expedientes sancionadores derivados de los incumplimientos de dicho acuerdo mientras no recaiga sentencia firme en el juicio declarativo. Para la efectividad de dicha medida los solicitantes deberán prestar previamente la fianza de DOSCIENTAS MIL PESETAS (200.000 ptas.). Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Así, por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.