GUARDIA Y CUSTODIA.- Idoneidad del padre y de la madre. Voluntad de los menores. Valoración de la situación escolar y social de los menores. Interés de los menores.
Medidas para el ejercicio de la guarda y custodia. Participación de ambos padres en las decisiones sobre la educación y desarrollo de los menores.

Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 15 de diciembre de 2003.  (Rollo 46/2003).
 

Ponente: Agustín Vigo Morancho.
 
 

PRIMERO.- La primera cuestión, suscitada en el recurso de apelación, es la relativa a a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, en cuanto la sentencia de instancia otorga la guarda y custodia de los hijos a la madre al mantener la misma situación establecida por la Sentencia de divorcio. Alega el apelante, actor en la instancia, que debe tenerse en cuenta si él es idóneo para ejercer la guarda y custodia de los menores, cuestión que no analiza la Sentencia de instancia. Subsidiariamente, pide que se disminuyan los importes de la pensión alimenticia y compensatoria fijadas en su día y, en tercer lugar, que se adopten las medidas solicitadas en la demanda y que se refieren a una serie de cautelas de prevención para el ejercicio de la patria potestad.

Respecto la medida de guarda y custodia debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución ) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En esta materia de atribución de guarda y custodia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de octubre de 1999 declaró: "Sin ánimo de hacer un catálogo cerrado, debemos tener en cuenta las circunstancias que concurren en los progenitores y los menores, valorando el ambiente o entorno de cada progenitor y seleccionando el más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de los menores, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo; la unidad fraternal (conveniencia de que los hermanos permanezcan juntos); así como valorar el rechazo o discordancia que los hijos puedan sentir hacia algún progenitor, sopesando sus causas, sus consecuencias y los efectos sobre el desarrollo integral de éstos con especial atención a sí se producen incidencias negativas en su carácter, personalidad o desarrollo, etc. En definitiva, el Juez deberá averiguar dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para sus hijos, para ello puede y debe asesorarse por especialistas, oír a aquellos e indagar sobre el ambiente y entorno de ambos padres". Por su parte, esta Audiencia Provincial ha venido declarando que debe tenerse en cuenta de forma prioritaria el interés de los menores, ya que éste es el interés más necesitado de protección, según ha venido reiterando la jurisprudencia y las propias resoluciones de esta Audiencia Provincial (vid. la sentencia de 28 de noviembre de 1996 de esta Sección - Rollo 196/96, antes rollo 36/95 de la Sección 2ª). Ahora bien, en cuanto a la voluntad de los menores, la doctrina judicial ha reiterado que debe valorarse que su voluntad no esté viciada, especialmente por la influencia del progenitor que actualmente desarrolla las funciones de guarda y custodia, siguiendo este criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de mayo de 1999, según la cual: "Esta Sala ha prestado en reiteradas resoluciones que el interés del menor, como principio básico para delimitar la atribución de la custodia a uno u otro progenitor, no puede sustentarse exclusivamente en la voluntad de los niños, toda vez que, tanto por su corta edad, como por su falta de experiencia vitales, tienen una personalidad todavía inmadura y fácilmente influenciable por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egoístas de bienestar o comodidad a corto plazo. Por tal razón los textos legales encomiendan la decisión a los adultos, o bien a la autoridad judicial que, sopesando todas las circunstancias concurrentes, ha de adoptar la decisión que proceda, aun cuando ésta sea contraria a las determinaciones que los menores hayan verbalizado, pues ni corresponde a éstos la opción hasta que alcanzan la mayoría de edad, ni debe hacerse recaer sobre los mismos la responsabilidad de la elección, ni resulta lícito generar en los mismos sentimientos de culpa por la preferencia mostrada hacia un progenitor, respecto al otro". Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 4 de octubre de 1994, también respecto a la prevalencia del interés del menor como más necesitado de protección, precisó: "Difícil es la tarea de los órganos jurisdiccionales cuando tienen que resolver cuestiones como la presente de tan importante trascendencia, y en las que las que no es sencillo averiguar cuál es el interés y beneficio del menor, regla áurea a la hora de decidir sobre la atribución de la custodia a uno u otro de los progenitores, dada, como no podía ser de otra forma, la regulación normativa del artículo 92 del Código Civil, inspirado en el principio del favor filii, como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983); pues como señala esta última Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de lo Civil: La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68, reglas 2ª y 3ª, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii. Por consiguiente, es el interés del hijo como miembro más desprotegido y débil de la familia, el que ha de prevalecer sobre el de sus progenitores". Por último, como ya se ha adelantado ut surpa, el artículo 82.2 del Codi de Familia se inspira en el mismo sentido de protección del interés de los menores al establecer que: "A la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos y otros aspectos a que se refiere el artículo 76, la autoridad judicial habrá de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos, antes de resolver, ha de escuchar los de doce años o más, y los de menos, si tienen suficiente conocimiento". Ahora bien, en el Codi de Familia, conforme se desprende de lo dispuesto en los artículos 76.1, b) y 139, el ejercicio de la patria potestad se puede atribuir en exclusiva a uno de los cónyuges, normalmente a aquél que conviva con los hijos; se puede atribuir conjuntamente, aunque no convivan, o bien distribuir las funciones entre el padre y la madre. Ahora bien, conforme el artículo 139.3 del CF, las obligaciones de guarda y custodia deben ser ejercidas por aquel de los dos, padre o madre, que en cada momento tenga el menor con él, bien porque la tenga asignada de hecho o de derecho la residencia habitual, bien porque el menor se encuentre en su compañía a consecuencia del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Las causas por las que el apelante, actor en la instancia, fundó sus pretensiones pueden resumirse en dos: a) Renuncia de la madre a su trabajo en la empresa BASF; y 2) Los cambios de domicilio y/o residencia producen perjuicios a los menores para su estabilidad emocional y educativa. Ahora bien, a fin de delimitar la cuestión de la atribución de la guarda y custodia debemos tener en cuenta tres criterios: a) El interés de los menores; b) La idoneidad de los padres; y c) La voluntad de los menores. El primer criterio realmente depende de los otros dos y en que de la comparación o conjugación de ambos se deduce cuál es el mejor interés para los menores, conforme al principio favor filii, recogido en el artículo 82.2 del C.F. y el artículo 92 del Código Civil, por lo que, en primer lugar, examinaremos los otros dos criterios, lo cual exige un análisis previo de las distintas pruebas practicadas, especialmente periciales, documentales, las declaraciones de la partes y la exploración de los menores. En todo caso, debe tenerse en cuenta la voluntad de los menores, independientemente de que el padre sea una persona idónea, para que se le atribuya la guarda y custodia, en cuanto ejercicio concreto de la patria potestad. Es evidente, como así se ha probado, que el padre tiene una estabilidad profesional y familiar, ya que vive en el mismo domicilio desde hace años, mantiene el mismo trabajo y ha contraído nuevo matrimonio, del que tiene otro hijo, sin que se aprecien condiciones objetivas para considerar que no puede ejercer la guardia y custodia de los menores. No obstante, la idoneidad del padre no implica la inaptitud de la madre, pues no consta acreditado que los cambios de domicilio fueran debidos a caprichos o falta de previsiones de la madre, sino más bien fue debida a condiciones de trabajo o por motivos de índole personal. Ahora bien, no debe desconocerse la dificultad que, en ocasiones, encierra la decisión de la atribución de la guarda y custodia cuando los padres viven en ciudades que distan bastantes kilómetros, pues deben tenerse en cuenta otros factores, como la posición de los hijos en el ámbito escolar, el contacto con el progenitor no custodio, la idea de que no se impidan las relaciones con el padre, la situación de los hijos en el actual ambiente familiar y si se han adaptado o no a otra ciudad distinta de la que anteriormente residían. Respecto a la cuestión del contacto del padre con los hijos, es de observar que, según los informes obrantes, en los autos el padre sufre o ha sufrido emocionalmente por no poder relacionarse con sus hijos más a menudo, así como por desconocer durante mucho tiempo su situación cotidiana. Concretamente, deben destacarse el Estudio Neurofisiológico de la psicóloga MARTA (pp. 839), el Informe médico psicológico del Dr. FRANCISCO (Psiquiatra) - pp. 840 a 842 -, el Informe Psicológico del Dr. ADOLFO (pp. 844 a 846) y la carta dictamen de la Psicóloga MARIA CARMEN de 5 de noviembre de 2000 (pp. 846 y 136). El Dr. FRANCISCO, que tiene en cuenta aquel estudio neurofisiológico, señala que el paciente "presenta en la actualidad rasgos de ansiedad, estabilidad y altibajos en un estado de ánimo secundarios a la afectación emocional que le ha provocado la situación que está viviendo desde hace diez meses" (vid. sus declaraciones como testigo - pp. 862 -, en las que se ratifica en su informe y precisa que, en su opinión, por las pruebas efectuadas existe realmente un estado de ansiedad, irritabilidad y altibajos emocionales). Por su parte, en el informe Psicológico del Dr. ADOLFO (vid. también sus declaraciones como testigo - pp. 853 y 854 -, en las que se ratifica en su informe), dictaminó que "el transtorno mixto ansioso/depresivo pensamos que se halla vinculado a las dificultades para ver y comunicar con sus hijos y ello pro dos razones: 1) Por la coincidencia temporal entre los hechos; y 2) Por la propia lógica psicológica, ya que, en esta disciplina, queda establecida la necesidad emocional". Por último, la Psicóloga MARI CARMEN entiende: "Los efectos de la falta de convivencia con el padre y el distanciamiento de él, tanto más cuando se genera a raíz de la actitud de la madre, puede incidir negativamente en los niños, generarles conflictos afectivos y alterarles emocionalmente".

De estas pruebas, en principio se infiere que sería importante un mayor contacto o relación del padre con sus dos hijos, pues los hijos necesitan al padre, pero también éste tiene el derecho de comunicarse más con ellos a fin de que el crecimiento y educación de los menores se produzca sin sosiegos, ni traumas en la medida de lo posible. Por otro lado, de las fotografías aportadas al recurso de apelación (vid. folios 1094 a 1101) se deduce que cuando los menores están con sus padre pueden estar bien atendidos, pues, aunque las fotos no pueden reflejar todos los momentos de una relación paterno filiar, sí destacan unos indicios de que los menores están bien atendidos en la casa paterna.

Por otro lado, en cuanto a la idoneidad de la madre, es cierto que durante una seis años han existido aproximadamente cuatro cambios de domicilio, sin embargo, como ya se indicado, no se ha probado que fueran debidos a caprichos o comportamiento impropios para la educación de los menores, pues éstos siempre fueron Colegios o Escuelas y cumplieron el programa educativo o escolar correspondiente. En segundo lugar, el Informe del EQUIP D`ASSESSORAMENT TÉCNIC (pp. 1000 a 1006) destaca que actualmente la madre y los menores viven en Burgos de una forma estable y los menores están bien adaptados a la escuela La Salle de Burgos, por lo que parece que la residencia actual en dicha ciudad ya tiene vocación de definitiva y con la intención de perdurar, pues incluso los menores en su exploración lo admiten, por lo que la razón de los sucesivos cambios de domicilio ya decae porque no se aprecian indicios de que se muden de nuevo de ciudad. Por otra parte, la renuncia a continuar trabajando en la empresa BASF carece de consistencia para modificar la guarda y custodia de los menores, ya que en todo caso la madre no dejo la empresa para perjudicar a los menores, sino por otras razones.

Examinadas las cuestiones de la aptitud de ejercicio del la guarda y custodia por cada uno de los progenitores, conviene averiguar cuál de las dos opciones es más favorable para los menores y protege mayor sus intereses. Por un lado, en el informe del EQUIP D´ASSESSORAMENT TÉCNIC, al efectuar la valoración de la situación de los menores, precisa que "la dinámica familiar de los menores ha estado marcada por cambios de residencia, a los que siempre se han adaptado, ya que su progenitora les ha dado soporte y actualmente parece que se han instalado de una manera más estable"; y agrega que atendiendo al momento evolutivo de los menores es importante que el progenitor mantenga algún tipo de contacto con los menores aparte de las visitas; y que no se han detectado alteraciones psíquicas en los menores, sino las propias de unos niños que se encuentran situados en medio de un conflicto familiar; y, por último, recomienda que los dos padres deberían de priorizar los intereses y las necesidades de los menores por encima de las propias, así como que ambos deberían adaptarse a los diferentes momentos evolutivos por los que pasaran los menores en su desarrollo. Realmente en este informe no se efectúa un consejo específico sobre la atribución de la guarda y custodia de los menores, pero sí se reconoce que los menores están adaptados a la situación actual. No obstante, sí son de primordial importancia las declaraciones de los menores en sus respectivas exploraciones (pp. 583 y 584), ya que en ellas revelan su voluntad de continuar con su madre en la ciudad de Burgos, donde han hecho nuevas amistades, si bien todavía mantienen el contacto con sus amigos de Tarragona, así como que quieren seguir viendo a su padre durante las vacaciones y comunicarse con él más asiduamente. Concretamente, el menor A (folio 583) manifiesta que "se encuentra bajo la custodia de la madre, situación que le parece idónea siendo su deseo que sea mantenida; mantiene contactos con su padre durante las vacaciones y también es su deseo que siga siendo así; matiza expresamente que en otras épocas las estancias con el padre eran más agradables pero últimamente se han vuelto más incomodas por la presencia de su actual mujer e incluso el comportamiento del padre desde que está con ella no es el mismo hacia el declarante y su hermana; sabe que su estancia en Burgos será definitiva, lo cual no le importa nada al declarante, ya que reitera que está muy a gusto; mantiene sus amistades de Tarragona con las que sigue teniendo contactos, aunque en Burgos ha hecho nuevas amistades y se encuentra a gusto y feliz; también agrega que "desde hace unos meses el padre llama al teléfono móvil, que regaló a él y a su hermana, estableciendo contactos telefónicos una o dos veces a la semana; le gustaría que tales contactos fueran más frecuentes, pero no si su padre continúa en su actitud de hablar mal de su madre". Por su parte, la menor B (folio 584) se pronuncia en el mismo sentido que su hermano respecto a su voluntad de vivir con su madre en la ciudad de Burgos y, además, precisa: "Mantiene una relación normal con su padre, pero existe el inconveniente de que la declarante se lleva mal con la actual mujer de su padre y no se encuentra a gusto en su compañía. Tampoco le ha gustado que su padre comente a la declarante y a su hermano que no confíen en su madre. Mantienen igualmente contacto esporádico con el padre por teléfono aproximadamente una vez cada quince días, aunque hubo una época de cuatro meses más o menos durante lo que no mantuvieron contacto telefónico. En Tarragona tenía amigas con las que sigue manteniendo contacto por teléfono y por carta, aunque en Burgos ha hecho nuevas amistades con las que está muy contenta". De estas declaraciones y del informe del EQUIP D´ASSESSORAMENTE TÉCNIC se desprende que los hijos deben continuar viviendo con la madre, pues esta solución es la más acorde con el interés de los menores (principio favor filii), quienes han desarrollado una vida nueva en sus relaciones sociales y escolares, pues se encuentran bien en el Colegio La Salle y, por otro lado, tienen nuevos amigos, aparte de que desean seguir con su madre, si bien también les gustaría ver más a su padre, por lo que no procede acceder al cambio de la medida de guarda y custodia, sin que ello implique que el padre no sea idóneo para ejercerlo, pues sí puede efectuarlo, pero se considera que el interés de los menores es que sigan en su actual ambiente familiar, escolar y social.

TERCERO.- Respecto a la solicitud de modificación de las cuantías establecidas para la pensión alimenticia y la compensatoria, dado que actualmente por criterios fiscales en la tributación los ingresos del actor serían menores, debe indicarse que es cierto que el padre actualmente ha formado un nuevo hogar familiar, lo que unido a cuestiones de índole fiscal, podrían implicar un empeoramiento de sus ingresos netos. Sin embargo, el simple hecho de tener un nuevo hijo en algunos casos puede constituir un motivo para reducir la pensión de los otros hijos si efectivamente existe una insuficiencia de medios para satisfacer los alimentos del nuevo hijo. Sobre este particular ya esta Sala en alguna Sentencia se redujo la cuantía de la pensión alimenticia por la insuficiencia de ingresos para satisfacer adecuadamente los alimentos del último hijo nacido, pero esta situación no es absoluta y tampoco se considera que concurra en el presente caso, pues existen ingresos proporcionados suficientes para el nivel de vida mantenido tanto por los padres como por los hijos y, además, los hijos a partir de ahora (16 y 14 años aproximadamente) necesitarán gastos de otra índole, que previsiblemente serán superiores. Esta solución se mantiene tanto respecto las pensiones alimenticias como la compensatoria, pues al pactar ésta se tuvo en cuenta que fuera para completar los alimentos de los menores y satisfacer sus necesidades. En definitiva, también debe desestimarse la pretensión de reducir las pensiones referidas, confirmando los acertados razonamiento de la Sentencia apelada referidos a esta cuestión. No obstante, las consideraciones expuestas sí debe accederse a adoptar una serie de cautelas o medidas de precaución para que ambos progenitores colaboren en el ejercicio conjunto de la patria potestad a fin de salvaguardar los propios intereses de los menores y cuidar que efectivamente la progenitor custodio cumpla con obligación de comunicar al padre determinados cambios o decisiones sobre los hijos, especialmente relativos a mudanzas de domicilio y los programas de actividades escolares o extraescolares. Estas medidas se concretarán en la parte dispositiva de esta Sentencia. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 9 de octubre de 2002, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tarragona, revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto.
 
 

CUARTO.- Dado el carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de índole matrimonial, en los que generalmente concurren dudas de hecho y/o de derecho, así como a la circunstancia de estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.
 
 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 9 de octubre de 2002, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tarragona, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos: