Sta. de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 30 de julio de 2002 (Rollo 349/2000)
 
 

PRIMERO.- Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligan recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Para que pueda hablarse, por lo tanto, de obligaciones bilaterales o recíprocas, según la jurisprudencia, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad Sin embargo, según la doctrina, no es necesario para la existencia de las obligaciones bilaterales que las prestaciones recíprocas sean equivalentes según un criterio objetivo; basta que cada parte vea en la prestación de la otra una compensación suficiente a su propia prestación. Por tanto, lo que interesa en este punto es el juicio subjetivo de cada parte: lo decisivo es que cada uno de los partícipes se obliguen a una prestación en virtud de una contraprestación. No obstante, lo más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina, son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción "non adimpleti contractus"); b) Compensatio mora; c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento); y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos). En el presente caso, la cuestión básicamente planteada - disconformidad con la liquidación practicada por la empresa codemandada - se deriva de que ambas partes consideran que la otra incumplió el contrato; asimismo, como consecuencia de la cláusula penal pactada en el citado contrato, se suscita la cuestión de si es procedente la penalización que, en su día, se pactó para el caso de que la actora incurriera en mora para la entrega de la obra, que se le había encomendado. Concretamente el recurso de apelación de los demandados se circunscribe a las siguientes cuestiones: 1) se pide la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES DE PESETAS (64.000.000 ptas.) en concepto de las deudas que figuran en las facturas aportadas, no la suma que fija el Juez, quien la reduce a 47.410.542 ptas.; 2) que, por lo tanto, los apelantes tienen derecho a la cantidad de 29.800.000 ptas., que el Juzgador no les concede, incluyendo, en todo caso, el beneficio industrial y los gastos generales; 3) además los apelantes tienen derecho a cobrar el total importe de la penalización pactada en la cláusula vigesimotercera del contrato, sin que se modere el importe de la misma, ya que no cabe la moderación prevista en el artículo 11.254 del Código Civil; 4) no procede fijar cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios, ya que si se ha moderado la cláusula penal no se puede condenar a los demandados por daños y perjuicios; y 5) que, en todo caso, no se les puede condenar solidariamente, ya que la solidaridad no se presume.

Por otro lado, la parte actora, adherida al recurso de apelación, solicita: a) que se reduzca el importe adeudado a los demandados, ya que debe excluirse la cantidad de 4.076.325 ptas., relativa a una factura de Puertas P SL; b) también deben reducirse las cantidades correspondientes a zonas comunes y la cuantía de 9.000.000 ptas., en concepto de mejoras; y c) no se debe aplicar la cláusula penal porque hay una novación modificativa del contrato. Al objeto de analizar sistemáticamente las alegaciones expuestas, en primer lugar nos referiremos a la cuestiones relativas de las cantidades discutidas en concepto de deudas; en segundo lugar a la aplicación de la cláusula penal y su moderación; en tercer lugar a la procedencia o no de la indemnización en concepto de daños y perjuicios causados a la actora; y en cuarto lugar a la cuestión de la condena solidaria.
 
 

SEGUNDO.- En primer término, en cuanto al tema de la deuda de la actora a la entidad demandada, debe indicarse que de los documentos aportados por las partes es difícil deducir con claridad la liquidación correcta, lo cual propició que se practicara un prueba pericial para aclarar las facturas y los correlativos conceptos que debían liquidarse y concretar la deuda efectiva. Sin embargo, la propia complejidad, ya de por sí evidente a tenor de la documentación aportada, se reveló por la circunstancia de las sucesivas vicisitudes del dictamen pericial.. Así, en fecha de 29 de junio de 1999 el perito Don Carlos P S presentó un dictamen; posteriormente en fecha de 16 de julio de 1999 se efectuaron las aclaraciones sendos escritos. Sin embargo, ante las dificultades planteadas para dilucidar las facturas que debían incluirse y las que no debían incluirse, se efectuó un nueva ampliación del informe (folio 1.491) y más tarde una rectificación de dicho informe (folio 1.501). De este dictamen pericial, específicamente en la valoración efectuada mediante el escrito de rectificación, sin tener en cuenta la penalización establecida en su día en la cláusula 23 del contrato, de la liquidación presentada por la empresa demandada debe excluirse la cantidad de 29.729.456 ptas. ( ó 27.775.561 ptas., si prescindimos de la cantidad de 1.953.895 ptas.); y, por el contrario, debe incluirse la cantidad de 47.410.542 ptas. También se indica en dicho informe que el perito no puede definirse sobre si deben incluirse las facturas de 59, 60, 163, 164 y 165, que suman el importe de 920.565 ptas. El juzgador de instancia acoge dicho informe debido a la disparidad de las pretensiones de las partes, quienes elaboraron unas liquidaciones notablemente contradictorias. Al respecto debe indicarse que ciertamente la prueba pericial no vincula a los Jueces y Tribunales, quienes deben valorar los informes periciales según las reglas de la sana crítica (artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 348 de la Nueva LEC), ya que la prueba pericial tiene como finalidad el auxilio al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso, generalmente a instancia de parte, aunque es posible su intervención en virtud de las diligencias previstas con carácter complementario en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, para aportar las máximas de experiencia que el juez no posee o puede no poseer, y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto de debate. De ahí que el artículo 632 de la LEC de 1881 disponga que "los Jueces y Tribunales apreciarán las prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse al dictamen de los peritos"; y ello es así por dos razones: a) la prueba pericial no es un medio probatorio stricto sensu, sino que resalta, respecto de los demás medios de prueba, por su carácter auxiliar; y b) los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez, ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juez debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica, es decir, con criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen, y no especifica y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. En el presente caso, ya se ha indicado la dificultad respecto a la inclusión o exclusión de las facturas aportadas, debiendo señalarse que el dictamen obrante en el folio 1501, redactado después de las sucesivas aclaraciones de las partes y las respectivas correcciones del perito, debe considerarse acertado, ya que en él se distinguen las facturas a incluir y excluir; además también se considera que entre las facturas a excluir no debe figurar la cantidad de 1.953.895 ptas., ya que no se ha probado que se deba este importe, que el perito lo cataloga como "concepto excluyente". Tampoco puede aceptarse la inclusión de los gastos generales y el beneficio industrial porque no se ha acreditado que tales conceptos debe satisfacerlos la constructora, ya que se otra de una obra privada, que a diferencia de las obras públicas no se aplica un porcentaje de gastos generales ni de beneficio industrial. En consecuencia, salvo en el aspecto referido en el siguiente apartado, debemos entender ajustada la valoración que efectúa el citado perito, quien minuciosamente examina y analiza las distintas facturas aportadas, por lo que deben desestimarse las alegaciones primera y segunda de la apelante.
 
 

En cuanto a la factura de Puertas P, SL (folio 732), que figura como factura número 208-C, incluida entre la 207 y la 208, debe señalarse que dicha factura la incluyó el perito por entender que efectivamente correspondía a la obra ejecutada. Esta factura hace referencia a la colocación y semilacado de puertas, bisagras, mirillas ópticas, pomo tirador, acoplamiento de puertas y tapajuntas, por lo que, en principio, parece que forma parte de la obra ejecutada por Puertas P, SL. Sin embargo, como el propio perito señaló, esta factura no sale en la relación (documento 18 B) de la contestación a la demanda; y, además, tampoco figura en la petición o reclamación efectuada por los codemandados, ya que no la citan en el escrito de contestación a la demanda, de donde se infiere que, al no haberse solicitado su inclusión en la liquidación, no se debe computar a favor de los demandados, sin perjuicio de que puedan reclamarla en otro proceso. En consecuencia, debe excluirse de la liquidación la cantidad de 4.076.325 ptas., suma a que asciende la factura núm. 208, estimándose, por lo tanto, esta alegación efectuada por la actora.
 
 
 
 

TERCERO.- En cuanto a la cuestión de la penalización pactada, la estipulación vigesimotercera del contrato de arrendamiento de obra estableció una cláusula penal indemnizatoria, según la cual la empresa contratista debería abonar al propietario la cantidad de CIEN MIL PESETAS por cada día de demora que transcurra entre el cumplimiento del plazo y la entrega y recepción provisional de las obras. Al respecto, el apelante entiende que no procede moderar en tal caso la cláusula penal, mientras que la parte adherida, actora en la instancia, sostiene que no debe aplicarse la cláusula penal. La posibilidad de moderar la cláusula penal pactada está expresamente prevista en el artículo 1.154 del Código Civil, siendo uno de los casos en que nuestro Código Civil permite aplicar la equidad, dado que el artículo 3 del citado Texto Legal permite que los Jueces y Tribunales apliquen la equidad para ponderar la aplicación de las normas, sólo cuando la ley expresamente lo permita, si bien la jurisprudencia ha destacado también el carácter imperativo de la norma del artículo 1.154 del Código (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1981, 3 de julio de 1984, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988 y 19 de febrero de 1990, entre otras), precisando, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 que "es pacífica y reiterada de esta Sala en el sentido de entender que el precepto que contiene el denunciado artículo 1.154 constituye un mandato para el Juez en el sentido de moderar equitativamente la pena, pero en cuanto la ley remite al concepto de equidad (art. 3º - 2º del Código Civil) es también una facultad de arbitrio, en cuanto al montante de la moderación por lo que esta faculta no es susceptible de recurso de casación, o dicho de otro modo, no es revisable por el Tribunal Supremo al tratarse de un juicio de equidad" (vid. también las Sentencias de 15 de abril de 1963, 20 de noviembre de 1970, 4 de junio de 1981, 30 de marzo de 1983, 18 de octubre de 1985 y 18 de mayo de 1987, entre otras). Precisamente respecto a la materia de construcción de edificios u otras obras, como ya precisó la Sentencia de 8 de marzo de 1995 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial (Rollo 70/94), ha venido siendo apreciada la cláusula penal, siempre que se haya pactado en el contrato principio, en los casos de retraso en la construcción (vid. Sentencia de 19 de diciembre de 1986 del Tribunal Supremo), habiendo declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1986 que "la estructura de la cláusula penal, conforme a su finalidad, es la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios (Sentencia de 10 de noviembre de 1983), para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento y, en este caso, lo único que se debió probar y fue probado, es el hecho del retraso, objeto de especial regulación y constitutivo de incumplimiento parcial, que justifica el uso por la Sala de instancia de la facultad moderadora de la pena prevista para no ser generalizado el retraso, en aplicación del artículo 1.154 del Código Civil (Sentencia de 5 de noviembre de 1984 y 17 de junio de 1985)". Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, respecto la facultad moderadora, precisa "aun cuando el artículo 1.154 del CC permite que el Juez modifique <<equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor>>, no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena". Ahora bien, ello no significa que en el presente caso no pueda moderarse la aplicación de la cláusula penal, pues no sólo existió retraso o incumplimiento defectuoso por la contratista, sino que también incumplió la demandada las obligaciones relativas a una de las letras de cambios que se libraron como garantía, lo cual situó a la actora en una situación difícil para continuar la obra, por lo que es perfectamente aplicable la moderación permitida por el artículo 1.154 del Código Civil, ya que existió incumplimiento contractual por ambas partes, no siendo imputable exclusivamente a la actora. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000 declaró "cuando un contrato se integra por una pluralidad de comportamientos (prestaciones) sólo cabe sentar el efecto pretendido por la parte recurrente si hay una relación de dependencia entre los mismos, de tal modo que no cabe justificar el retraso.... cuando no se prueba que ha habido un nexo causal entre los dos acontecimientos. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser <<consecuencia necesaria>> del incumplimiento, o cumplimiento irregular, de la contraparte". Por otro lado, tampoco puede aceptarse la alegación de la adherente a la apelación de inaplicación de la cláusula penal, ya que está claramente por los propios documentos obrantes en los autos que se existió retraso en la entrega de la obra. En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones efectuadas por ambas partes respecto a la cuestión de la cláusula penal.

Los apelantes también alegan que no procede la condena de daños y perjuicios, ya que, en todo caso, se habría moderado la penalización pactada. Sin embargo, debemos distinguir entre la consecuencia de la aplicación de la cláusula penal pactada, que puede ser obviamente objeto de moderación, tal como se ha indicado, del supuesto de la existencia de daños y perjuicios, dado que la procedencia o no de los daños y perjuicios deriva directamente de la actitud de la empresa demandada, que cobró una de las letras de 70.000.000 ptas., que se había entregado como garantía, lo cual obviamente causó unos perjuicios a la empresa constructora. Esta actitud de la empresa demandada no se trata sólo de un mero incumplimiento contractual, sino que originó unos daños patrimoniales o económicos a la actora, lo cual justifica que se estime la acción de indemnización de daños y perjuicios. No obstante, como se relegó a la ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios, ello no obsta para que, en su caso, pueda en fase de ejecución de sentencia tener en cuenta la moderación en su día acordada para fijar de forma equitativa el quantum indemnizatorio. En consecuencia, debe desestimarse la cuarta de las alegaciones del recurso de apelación.

Respecto a la condena solidaria de los daños y perjuicios, debe indicarse que en las letras de cambio aparece como librador Don Daniel B C, aunque la empresa propietaria de la obra sea E B E I, SA., lo cual plantea el problema de si puede apreciarse la solidaridad entre la empresa y el demandado. Al respecto debe recordarse que, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1994, cuando pueda apreciarse que nos encontramos ante una especie de contratación obligacional in solidum a pesar de lo dispuesto en los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil, la jurisprudencia ha señalado que es "consolidada y pacífica la doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 de febrero de 1927, 23 de junio de 1956, 5 de mayo de 1961, 30 de marzo de 1973, 7 de enero y 7 de abril de 1984, 26 de junio de 1989 y 11 de octubre de 1989) en la que se viene sustentando la tesis de que el artículo 1.137 del CC, ha merecido una interpretación correctora de dicha drástica y rigurosa normativa en orden a exigir una expresa manifestación en favor de la solidaridad, precisando una explícita constatación en favor de la solidaridad, admitiendo, también, su existencia cuando las características de la obligación permiten deducir una obligatio generadora de responsabilidad solidaria", lo cual es aplicable en el presente caso, ya que los contratos con la actora los realizó a su nombre el demandado, como también el libró las letras de cambio, aunque se construía para la empresa demandada, quien realmente fue la que compró el inmueble, por lo que es evidente que los lazos entre ambos son obvios, máxime cuando la actora estaba obligada frente a ambos (el particular con quien contrató y la empresa para la que construía). En consecuencia, debe desestimarse la última de las alegaciones del recurso de apelación. Por último, respecto a la petición, efectuada por la adherente, de la reducción de las cantidades correspondientes a zonas comunes y a mejoras, debe aceptarse, como ya se ha indicado ut supra, que se considera correcta la valoración efectuada por el perito respecto a los conceptos que entiende que debe abonar la actora, salvo la factura antes aludida. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas en el presente y los fundamentos jurídicos antecedentes, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y estimar parcialmente la adhesión al recurso de apelación, reduciendo de la liquidación fijada por el juzgador de instancia la suma de 4.076.325 ptas., reduciendo la misma a la cantidad de 61.994.217 ptas., equivalente 372.592, 74 euros, confirmando todos los demás extremos de la Sentencia apelada.
 
 

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica que deban imponerse al apelante las costas causadas por su recurso. Por el contrario, al estimarse parcialmente la adhesión formulada por el actor, no procede efectuar especial pronunciamiento de lasa costas derivadas de la adhesión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

1) Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 16 de marzo de 2000, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona.

2) Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la adhesión a dicho recurso en el sentido de reducir la liquidación a favor de los demandados a la suma de 61.994.217 ptas., equivalente a 372.592,74 euros.

3) Se confirman los demás extremos de la Sentencia apelada.

4) Se condena a los apelantes al pago de las costas causadas por su recurso d apelación, no efectuándose especial pronunciamiento de las costas generadas por la adhesión.