Contrato de Obra. Defectuosa instalación de los paneles de una fachada. Exceptio non rite adimpleti contractus: incumplimiento parcial  o defectuoso del contrato.
Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de
 
 

PRIMERO.- En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil, definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil. Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial e la locatio operis ya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si (prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit (parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964, 28 de abril de 1978, 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983, entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. En el presente caso, se alega por el apelante, demandado en la instancia, que el Juez no ha tenido en cuenta toda la prueba practicada (a); la parquedad del informe pericial aportada con la demanda, ya que és es muy escueto (b); la inexistencia de incumplimiento contractual (c) y que no se puede condenar al demandado a hacer lo que en el presupuesto no figuraba (d). Todas estas alegaciones se pueden englobar en la inexistencia de incumplimiento contractual y en error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, especialmente los dictámenes periciales. En primer termino, respecto el valor de la prueba pericial, debe indicarse que la función de la prueba pericial es la de auxilio al juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso, generalmente a instancia de parte, aunque es posible su intervención en virtud de las diligencias previstas con carácter complementario en el artículo 340 de la LEC de 1881, para aportar las máximas de experiencia que el Juez no posee o puede no poseer, y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto de debate. De ahí que el artículo 632 de la LEC de 1881 disponga que "los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse al dictamen de los peritos"; y ello es así por dos razones: a) la prueba pericial no es un medio probatorio stricto sensu, sino que resalta, respecto de los demás medios de prueba, por su carácter auxiliar, pues va dirigida a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee; y b) los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez, ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juez debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica, es decir con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen, y no específica y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Es obvio que el dictamen del Arquitecto Técnico Don LUÍS B C no es una prueba pericial, sino que se trata de una prueba preconstituida, que valdrá en cuanto prueba documental ratificada por su redactor, quien, al declarar como testigo, se ratificó íntegramente en el informe aportado con la demanda (vid. folios 16 a 20, 74 y 75). No obstante, el contenido de dicho informe ha sido aceptado por el perito judicial, el Arquitecto Don JAIME P C, por lo que debe ser tenido en cuenta (ver contestación a la pregunta 1 del informe de este perito (folios 143 a 147). El Arquitecto Técnico (folios 16 y 17) opina que "el motivo principal de los desconchados de la fachada que se pueden observare, puede ser la falta de preparación de la misma al aplicar el recubrimiento actualmente existente, o bien que el producto aplicado para su rehabilitación sea de unas características incompatibles con el recubrimiento anterior"; y en cuanto a la previsión de los trabajos que deberían realizarse entiende que "se compondrían de picado de la fachada actual, preparación de soporte para la colocación de revestimiento exterior basándose en mortero monocapa raspado; incluso mala de fibra de vidrio en cambios de material, y acabado con dos imprimaciones de pintura hidrofugante"; y "los trabajos se ceñirán sólo a la restauración de los nueve paneles que se observan deteriorados"; más tarde, al declarar como testigo, afirma que "en el informe hace referencia únicamente a los nueve paneles que constan en la fotografía" (pregunta segunda y repregunta segunda, A), así como ahora en la reparación debe utilizarse otro producto, previa preparación de la fachada (repregunta 2, B). Por su parte, el perito Arquitecto considera que "la causa es la falta de preparación de la fachada al aplicar el recubrimiento actualmente existente"; y precisa "el que sea la mitad de una fachada la que deba repararse indica que el origen del fallo, no era el revestimiento original, por tanto, lo más probable es que el fallo estaba en el soporte en esta mitad de fachada", lo cual constituyó la razón por la cual sólo tuvo que repararse dicha parte de la fachada, que es la que afecta al número 21 del la calle Pere Martell, ya que la núm. 23 no necesitaba repararse. A la vista de ello el perito opina que "la reparación se realiza sin repasar suficientemente los muros de fachada y ésta queda igual que antes de iniciar la reparación" (ver extremo 3 del informe pedido por la actora); respecto al estado actual de la fachada (desconchados) dictamina "lo más probable es que en la reparación del revoque inicial no se usara mortero de cemento sino que se empleara pasta de cotegrand sobrante de la reparación de los frontales de las balconeras existentes", que los desconchados "afectan solamente a la pintura"; ahora bien al referirse a la reparación realizada concreta "los trabajos no se realizan correctamente, en la reparación de la fachada no se extrae todo el revoco inicial, no se añade un revoco nuevo, lo que hace macizar los huecos con lo que sea y sobre dicha unión se pinta"; asimismo descarta que la causa fuera climatológica, "ya que el tiempo de reparación de dicha fachada es lo suficiente largo para que no influya el tiempo" (vid. extremo 3 del informe solicitado por la demandada, letras a, b y c); en cuanto a cuál es el alcance de los trabajos descritos en el presupuesto presentado sostiene que "no se repara la totalidad de la fachada, además hay una parte de balcón de lo que no se habla para reparar; por otro lado, en el presupuesto de reparación de la fachada que hace la empresa SEIMAN no se habla de revestimiento continuo" (vid. extremos 4 del informe de la actora y 2 del informe solicitado por la demandada); también considera, en cuanto a los defectos observados, que "se tenía que repicar toda la pared y sólo se parcheó, por lo tanto quedaron sectores en los que aunque se sacó en ellos la pintura no se rascó lo suficiente par dar continuidad al mortero antiguo con lo que los revoques no agarraron entre sí había demasiadas juntas revoque antiguo, revoque nuevo"; "estas juntas se realizan en la junta de unión del forjado con el muro de cerramiento, con el revoque saliendo 3 ó 4 cm de la línea de forjado, ello facilita el embalse de agua en la testa de cada paño con el consiguiente peligro de filtraciones entre las dos capas de revoque" (extremo 7 del informe del actor). Respecto la peligrosidad de la caída a la vía pública explica que "de hecho ya han caído trozos del revestimiento, trozos que faltan tal como se observa en las fotografías" (extremos 5 del dictamen de la actora y 3-d, del dictamen de la demandada). Con relación a las obras que deberían realizarse agrega que "las obras consistirían en un repicado de TODA la superficie de las paredes que están en tribuna hasta llegar al ladrillo, revoque con mortero de cpa de dicha pared incluyendo en la mezcla para realizar la pasta un hidrofugante de calidad reconocida", "mejor no hacer los resaltos de forjados"; "para el acabado, malla de fibra de vidrio, e imprimación con dos manos de pintura"; "las obras emplearán las mismas técnicas y materiales originarios" y "las obras han de realizarse en los nueve tramos para que tengan una misma textura y un mismo color así como un mismo acabado" (extremo 4 del informe del demandado), precisando al contestar las aclaraciones, que de los nueve paneles tres están muy afectados, cuatro que están un poco afectados y los otros dos están bien, pero a la hora de repintar la fachada se tienen que pintar todos, ya que sino quedaría de distinto color" (aclaración C, folios 149 y 150). Por último, respecto al valor de la reparación, señala: "el importe de la reparación es el importe del presupuesto del año 1999, dado por el Sr. B incrementado en el IPC desde el año 1999" (extremo 8 del informe de la actora), que se elevaría a la cantidad de 2.390.430 ptas. (extremo 5 del informe de la demandada). Del Análisis de estas pruebas se desprende que, si bien el dictamen del Arquitecto Técnico, sí que es escueto, no puede mantenerse lo mismo respecto al informe del perito judicial, ya que es bastante preciso y detallado, así como contesta claramente a las cuestiones que le plantean ambas partes, pero además el citado perito acoge también los puntos del dictamen aportado con la demanda, por lo que no puede privarse tampoco de valor a este último informe. Por otro lado, las restantes pruebas practicadas no aportan nada interesante de valor respecto al objeto del litigio, que, en primer término, se circunscribe a determinar las patologías existentes, los defectos producidos, la causa de los mismos y las reparaciones a efectuar, lo cual se ha podido determinar de forma nítida por medio de la prueba pericial emitida por el Arquitecto citado, tal como ya se ha indicado ut supra. Cuestión distinta es si existió un incumplimiento del contrato y, en su caso, si este fue total o parcial.
 
 

SEGUNDO.- Tanto la exceptio non adimpleti contractus, como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500, párrafo 2ª, 1.505, 1.100 y 1.124 del Código Civil, y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157, 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil. De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la nueva doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 "que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo (Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura (Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó (Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991, y 17 de mayo y 12 de julio de 1994, entre otras muy numerosas)". (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991, 16 de julio de 1992, 28 de septiembre de 1992, 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996). En el presente caso, como se ha expuesto, se pide que se realicen determinadas obras para la defectuosa ejecución del contrato de obra en su día pactado, sin embargo la demandada alega que no existió incumplimiento porque se le pide la reparación íntegra de toda la fachada cuando sólo se le encargó una restauración o reparación de los paneles afectados. No obstante, esta alegación no puede prosperar, ya que, por un lado, de las hojas 1 y 2 de la oferta presentada por SEIMAN se infiere que debía realizarse un repicado de todas las paredes deterioradas, un revoque de todas las partes picadas, reparación y revestimiento de todos los frontales de las balconeras existentes, con cotegrand y piedra; rascar la pintura existente en todas las fachadas en mal estado; pintar fachadas con dos manos de pintura especial y pintar, con una mano de imprimación y dos manos de esmalte, todas las barandas metálicas existentes. En este mismo sentido se pronuncia el citado Arquitecto, tal y como se ha detallado en el fundamento jurídico anterior. De estas consideraciones se deduce con claridad meridiana que existió un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato de obra pactado, por lo que la demanda debía estimarse íntegramente como así lo efectuó el juzgador de instancia. Atendiendo a las consideraciones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de octubre de 2000, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Tarragona, confirmándose íntegramente la misma.
 
 
 
 

TERCERO.- Conforme el criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo de la L.E.C., procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.
 
 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
 
 

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de octubre de 2000, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada