NEGOCIO JURÍDICO ENTRE COMUNIDAD DE PROPIEDAD HORIZONTAL y LA ENTIDAD RETEVISIÓN.
ANTENA TELEFONÍA MÓVIL. COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS.
Acción de Nulidad instada por otra
Comunidad de Propiedad Horizontal contra el Negocio estipulado entre la
Comunidad Vecina y la empresa Retervisión. Falta de legitimación
activa.
Terraza: No elemento común en el
presente caso. Inexistencia de Comunidad germánica o en mano común.
Aplicación de la Ley de Propiedad
Horizontal y, en su defecto, de las normas del Condominio Romano (artículo
392 y siguientes del Código Civil).
Sentencia de la Sección 3ª de
la A.P. de Tarragona de 3 de mayo de 2004 (Rollo 380/2002).
Ponente: Agustín Vigo Morancho.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En el presente pleito se han formulado dos recursos por los dos demandados en la instancia. En primer lugar, el recurso de apelación de la entidad RETEVISIÓN MÓVIL, SA, que se funda en las siguientes alegaciones: 1) Falta de legitimación activa de la Comunidad del Edificio Rambla Nova, 127; y 2) En cuanto al fondo, las Comunidades 125 y 127 son dos comunidades distintas o independientes, por lo que no era necesario que la Comunidad 127 consintiera la instalación de la antena de telefonía móvil. El recurso de alegación de la Comunidad de Propietarios del Edificio 125 de la Rambla Nova se basa en las siguientes alegaciones: 1) Falta de legitimación activa de la Comunidad demandante y ausencia de capacidad de esta parte para ser demandada; 2) Disconformes con el rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento por la cuantía; 3) Prescripción de las acciones con base en artículo 1968 del Código Civil; 4) Falta de legitimación activa de la Comunidad activa para pedir la nulidad del contrato; incongruencia extra petitum. 5) Falta de jurisdicción y falta de litisconsorcio pasivo necesario; y posteriormente en cuanto al fondo del asunto agrega las alegaciones: a) Incorrecta apreciación de los hechos atendiendo al material fáctico existente; b) Falta de apreciación de lo imposible del petitum de la demanda y de las mayorías que mantiene el demandante; c) Incongruencia omisiva de la Sentencia; d) Imposible cumplimiento del fallo por esta Comunidad; Errónea interpretación del material probatorio; e) Incongruencia calificación del tipo de comunidad que se dice constituida, incongruencia extra petitum; f) Falta de motivación y de resolución en sentencia sobre las defensas planteadas por esta parte, incongruencia omisiva; g) Errónea calificación del contrato suscrito; y h) Incongruencia apreciación de los hechos atendiendo al material fáctico existente en autos.
En primer término nos referiremos a las excepciones formales alegadas por la demandada Comunidad de Propietarios 125 de la Rambla Nova, posteriormente a las excepciones que atañen a la falta de legitimación, que obviamente afectan ya al fondo del asunto; y, por último, a las demás alegaciones relativas al fondo del asunto y que pueden concretarse en la siguiente premisa: Ambas comunidades son comunidades independientes, con órganos autónomos una de otra y con presupuesto independiente, sin que la Comunidad 127 tenga derecho alguno sobre el tejado o terraza en que se ha colocado la antena de telefonía móvil en virtud del contrato suscrito entre la Comunidad demandada y la compañía telefónica citada.
No obstante previamente, a fin de delimitar la confusión de la
Sentencia respecto el tipo de Comunidad en que nos encontramos, debemos
indicar que nos hallamos ante la Comunidad especial regulada por la Ley
de Propiedad Horizontal, en la que conjuntamente con los bienes privativos
coexisten unos bienes comunes, que, aunque sometidos a la citada Ley, no
pueden equipararse a la existencia de una comunidad germánica, sino
que deben asimilarse a una comunidad romana. Efectivamente, debe indicarse
que en nuestro ordenamiento jurídico, inspirado en la comunidad
de Derecho Romano (condominium iuris romani), frente a la comunidad
germánica (zur gesammetem Hand), la comunidad de bienes o
derechos se caracteriza por la existencia de cuotas ideales, de las que
puede disponer cada comunero y por la acción de división
de la cosa común, actio communi dividundo, constituyendo
la modalidad más importante de la comunidad de bienes o derechos,
como destaca el artículo 392 del Código Civil conforme al
cual hay copropiedad cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece
a varias personas, de donde se infieren sus características esenciales,
a saber: a) la pluralidad de sujetos; b) la unidad de objeto; y c) la atribución
de cuotas ideales o abstractas, que representan la proporción en
que los propietarios ejercen sus derechos o cumplen sus obligaciones, así
como pueden obtener una ventaja de la cosa cuando se divida o, en su caso,
el valor si ésta es indivisible. Este es el tipo de comunidad propio
de nuestro Código Civil (artículos 392 y siguientes), salvo
lo que establezca la Ley especial de Propiedad Horizontal, mientras que
la comunidad germánica o en mano común sólo se admite
en algunos casos concretos como las Comunidades de pastos y leñas
(artículos 600 a 603 del Código Civil, en los que se utilizan
los vocablos de servidumbre de pastos y comunidad de pastos), la Comunidad
Hereditaria y posiblemente la Sociedad de gananciales, aunque su naturaleza
jurídica es discutida, en los demás casos las normas aplicables
son las de la comunidad de bienes, por ello debe adelantarse que no se
admite la conclusión de la Sentencia de instancia de que en la terraza
se ha constituido una comunidad germánica, pues esta clase de comunidad
no es la que recoge nuestro Código Civil para aplicarla en los supuestos
en que se establezca un condominio. En todo caso, como se ha indicado,
en los supuestos de propiedad horizontal la normativa aplicable es primordialmente
la prevista en su Ley especial.
En cuanto a las excepciones planteadas por la demandada Comunidad del Edificio 125 de la Rambla Nova, debe rechazarse, en primer término, la falta de jurisdicción ya que en este procedimiento se ha instado la nulidad del contrato de arrendamiento, lo cual es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción civil, pues se trata de un contrato privado celebrado entre particulares, siendo ajeno a esta litis la cuestión de la legalidad de la autorización administrativa u otra cuestión de ámbito administrativo. En el presente pleito sólo se ha demandado a los particulares por el contrato de arrendamiento no se ha dirigido la acción contra el Ayuntamiento de Tarragona, ni se ha impugnado la autorización administrativa, razón por la que debe desestimarse esta alegación del recurso de apelación.
También debe desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, puesto que como en el presente procedimiento no se sólo se impugna el contrato de arrendamiento, sino que también se pide la demolición de la caseta, la antena y demás accesorios, nos encontramos con que la cuantía es indeterminada, razón por la que debe acomodarse a los trámites del menor cuantía, procedimiento que, por otro lado, concede mayores garantías que un procedimiento verbal o de cognición. En todo caso, si el importe anual de las rentas asciende a un millón doscientas mil pesetas es evidente que por esta circunstancia el procedimiento adecuado era el de menor cuantía.
Tampoco puede estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo
necesario porque, como se ha indicado, se impugna un contrato de arrendamiento,
lo cual implica que las consecuencias de su extinción sólo
pueden afectar directamente a las partes contratantes, no al Ayuntamiento
de Tarragona, lo cual no obsta que se puedan ejercitar otro tipo de acciones
contra este ente local, sin embargo éstas son ajenas a la presente
litis.
La excepción perentoria de prescripción, que, independientemente
de que se adopten en las teorías objetivas o subjetivas, fundadas
en el abandono o renuncia a ejercicio de la acción, va conectada
con el principio de seguridad jurídica, tampoco puede estimarse,
pues se invoca la prescripción de un año del artículo
1.968 del Código, relativa al ejercicio de la acción aquiliana,
cuando la acción ejercitada en el presente procedimiento es una
acción de naturaleza contractual, que obviamente no está
sujeta al plazo de un año del artículo 1.968 del Código
Civil. En síntesis, deben desestimarse las excepciones examinadas
en este fundamento jurídico.
SEGUNDO.- La entidad Retevisión Móvil SA (posteriormente Amena Retevisión Móvil SA) alega la falta de legitimación activa de la actora. También la Comunidad de Propietarios demandada alega la falta de legitimación activa de la actora y la ausencia de capacidad de la Comunidad 125 para ser demandada; y la falta de legitimación activa de la Comunidad actora par pedir la nulidad del contrato. Todas estas alegaciones se refieren a la legitimación ad causam, si bien la sociedad Retevisión únicamente se refiere a la legitimación activa, mientras que la Comunidad demandada también alude a la pasiva.Al respecto debe indicarse que la doctrina moderna, frente a la confusión terminológica que existió anteriormente, ha deslindado los conceptos de legitimatio ad processum y legitimatio ad causam, refiriéndose esta última a la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio, tratándose de una cuestión de fondo que afectaría al propio ejercicio de la acción. En este sentido, la Sentencias de Tribunal Supremo de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995, señala que la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ( legitimación "ad causam") como adjetivo ( legitimación "ad processum") constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirven de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de "disposición" o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta". Proyectando esta doctrina al presente caso debe indicarse que nos hallamos ante un contrato suscrito entre la entidad Retevisión Móviles y la Comunidad de Propiedad Horizontal 125 de la Rambla Nova, que puede actuar individualmente de la Comunidad 127de la misma Avenida, ya que, como se verá, se trata de dos comunidades de propiedad horizontal que tienen estatutos independientes y actúan autónomamente una de otra. Se trata por lo tanto de un contrato privado, sometido a las normas de formación contractual (artículos 1261 y siguientes del Código Civil), que únicamente puede ser impugnado por las partes a quienes afecta. Por lo tanto, el problema que se plantea es si efectivamente la azotea o terraza pertenece a ambas comunidades de propietarios o bien son independientes unas de otras, lo cual nos conduce a que previamente debemos examinar la prueba practicada, ya que es una cuestión que obviamente afecta al fondo del asunto.
En primer término, debemos destacar que en fecha de 30 de noviembre de 1999 la Junta de la Comunidad de Propietarios del Edificio Rambla Nova, 125 de la ciudad de Tarragona se reunió con el único punto del orden del día: presentación del proyecto de Retevisión y acuerdos a adoptar, reunión en la que estuvo presente el representante de Retevisión para explicar el proyecto y las medidas a adoptar tanto técnicas, como jurídicas. En dicha reunión se aprobó la instalación de la Antena de Telefonía Móvil con su correspondiente caseta y accesorios, lo cual se ratificó por catorce votos a favor, que representan un coeficiente de participación del 22,48%, cuatro en contra, que representan un coeficiente de participación del 8,65% y una abstención, que representa un coeficiente de participación del 1,75%. Como consecuencia de su aprobación el día 1 de diciembre de 1999 se firmó el contrato de arrendamiento entre dicha Comunidad, como arrendadora, y la entidad Retevisión Móvil, SA. No obstante, en fecha de 5 de enero de 2001, un año más tarde de la formalización del contrato, la Comunidad de Propietario del Edificio Rambla Nova, 127, colindante a la anterior, ejercita la acción de nulidad del referido contrato, pidiendo que asimismo se desmonte la antena, la caseta y los demás accesorios. Es evidente, por lo tanto, que para resolver si es admisible o no la acción de nulidad previamente debe determinarse si se trata de dos Comunidades distintas, que comparten ciertos elementos y gastos, o bien funcionan de forma independiente una de otra. En primer término, debe indicarse que lo único claro es que no existe una Supracomunidad de los dos edificios, sino que los dos tienen sus propios Estatutos, sus Juntas y los respectivos cargos orgánicos exigidos por la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 13 de la LPH). Claramente se desprende esta conclusión de los documentos aportados a los autos y de las declaraciones de los testigos CRISTOBAL RIDAO GARCÍA (pp. 709 y 710) y JOSÉ GUILLEN ARDERIU (pp. 714 y 715), Presidentes respectivos de la Comunidad 125 en la fecha de 1 de diciembre de 1999 y en la actualidad, pues de sus contestaciones se deduce que el acuerdo se aprobó por la Junta de la Comunidad 125; la escritura de división en propiedad horizontal divide en dos fincas independientes el edificio sito en Rambla Nova, 125 y 127; en ninguna ocasión, en más de treinta años, desde la división del edificio en régimen de Propiedad Horizontal se ha celebrado una Junta con la convocatoria de las dos comunidades; cada comunidad tiene autonomía y administración de sus intereses, incluidos los elementos de uso común de cada una de ellas; no existe ninguna asociación, ni mancomunidad, ni comunidad de bines constituida entre las Comunidades de Rambla Nova 125 y 127; la Comunidad de Propietarios 125 tiene su propio libro de actas, sus propios órganos de representación y sus propias cuentas bancarias; la Comunidad 125 satisface de forma independientes a la Comunidad 127 sus gatos de mantenimiento, existiendo para cada escalera un contador de agua; cada comunidad tiene su propia puerta de acceso a la azotea; la antena de telefonía móvil está instalada sobre la parte de azotea de la escalera 125, sin que dicha antena invada la parte de azotea de la Comunidad 127; cada comunidad tiene legitimación para efectuar las obras necesarias y administrar la parte de terraza situada en su proyección vertical; en la parte de la azotea de la Comunidad de Propietarios 127 hay instalada una antena de televisión, que se colocó sin consentimiento de la Comunidad 125; hay instalada una valla en la mitad de la terraza, lo que se efectuó de común acuerdo de ambas comunidades para separar la parte correspondiente a cada una; en el año 1993 cada una de las comunidades procedió a reparar la fachada de su edificio; las comunidades 125 y 127 asumieron de forma separada el coste de reparación de la fachada y en la actualidad la parte que da a la Rambla Nova de las dos comunidades es idéntica, pero no la que da a Estanislau Figueras - parte trasera -, puesto que la Comunidad 127 decidió pintarla de otro color; y que la Comunidad 125 acordó instalar una tela asfáltica en su parte de azotea, con independencia de la Comunidad 127, asumiendo dicha Comunidad la integridad de los costes de la instalación. Estas conclusiones también se infieren de la confesión judicial de Don PEDRO GRAU ALASA (pp. 714 y 715), Presidente de la Comunidad de Propietarios 127 - la actora -, quien admite que efectivamente ambas comunidades no se reúnen nunca en Junta de Propietarios, tienen autonomía y personalidad propia para la gestión y administración de sus intereses, sus propios libros de actas, sus órganos comunitarios y sus propias cuentas bancarias e incluso que en el año 1993 cada una de las dos comunidades procedió a reparar la fachada de su edificio. También admite esta parte que en la azotea de la Comunidad 127 se instaló una antena de televisión y que para ello no se requirió el acuerdo de la Comunidad 125, si bien precisa que tienen de común la puerta de acceso al edificio y el patio de luces, así como algún otro elemento.
Por otro lado, de la certificación del Registro de la Propiedad
núm. 1 de Tarragona se desprende que se trata de dos fincas registrales
distintas y que la inscripción de Obra Nueva y División Horizontal
son diferentes.
TERCERO.- En cuanto a los dictámenes técnicos, la parte actora aporta un dictamen que estrictamente no puede considerarse como pericial, sino como prueba preconstituida, sin perjuicio de que se le de pleno valor una vez ratificada por el profesional que la emitió; y, por otro lado, en la instancia se practicó una prueba pericial estricto sensu, en la cual el Arquitecto JAUME MUTLLÓ PAMIES se pronunció sobre los extremos que las partes previamente le sometieron. También la entidad RETEVISIÓN MÓVIL SA aportó unos estudios y dictámenes técnicos elaborados para instalar la antena de telefonía móvil, al que nos referiremos en último término. En cuanto al informe aportado con la demanda, el Arquitecto Técnico SANTIAGO BOXÓ CUCURNY entiende que "la azotea es única y continua, en ella están las viviendas de las familias de los porteros de ambas comunidades, pero a efectos constructivo es una sola unidad, ya que su funcionamiento como cubierta lo convierte en indivisible, ya que cualquier actuación errónea o falta de mantenimiento en un componente puede incidir en todo el edificio, además no existe ninguna división en las escrituras de esta parte de la finca"; en cuanto a la antena, la caseta y sus componentes señala que "el sobrepeso se trasmite sobre las vigas que une ambas partes del edificio entre los dos patios, a la estructura de hormigón armado de todo el edificio, ya que no hay juntas de separación estructural entre las partes de las distintas comunidades, lo cual implica que es una estructura única en todo el bloque"; respecto al aire acondicionado existente en el interior de la casete precisa que "la implantación de la caseta afecta al buen funcionamiento de la chimenea de evacuación de gases de calderas que está ubicada en el muro de cierre, ya que el rebufo del viento que provoca la caseta impide su buen tiraje; con relación a las medidas de seguridad señala que "no se observan extintores ni otros medios de seguridad de prevención de incendios en la azotea, ni el tipo de puerta cumple con la resistencia al fuego RF de 60 minutos, entre la caja de escalera y la azotea; se desconocen los componentes y la posible carga de fuego de la caseta; y, por último, se refiere a los pesos y sobrecargas en la estructura del edificio y detalla que la caseta pesa 1.500 Kg., mientras que las antenas pesan 1.300 Kg., lo cual supone una adición de 2.800 Kg., por lo que considera que "estas sobrecargas no están contempladas en la hipótesis de cargas del proyecto original del edificio, ya que tiene carácter permanente, también aumenta el volumen de espacio cubierto y crea una actividad industrial no prevista". No obstante, estas conclusiones del Arquitecto Técnico deben tomarse con precaución y cautela pues no coinciden las de la prueba pericial emitida por el Arquitecto JAUME MUTLLÓ PAMIES, a la que nos referiremos seguidamente.
Respecto el valor de la prueba pericial, debe indicarse que la función de la prueba pericial es la de auxilio al juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso, generalmente a instancia de parte, aunque es posible su intervención en virtud de las diligencias previstas con carácter complementario en el artículo 340 de la LEC de 1881, para aportar las máximas de experiencia que el Juez no posee o puede no poseer, y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto de debate. De ahí que el artículo 632 de la LEC de 1881 disponga que "los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse al dictamen de los peritos"; y ello es así por dos razones: a) la prueba pericial no es un medio probatorio stricto sensu, sino que resalta, respecto de los demás medios de prueba, por su carácter auxiliar, pues va dirigida a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee; y b) los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez, ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juez debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica, es decir con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen, y no específica y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 declaró: "El perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez, ilustrándole, sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en Sentencia de 31 de marzo de 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes ( como así lo hizo el Tribunal a quo) y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso. En cualquier supuesto el Tribunal juzgará de la conveniencia o necesidad de la prueba pericial". En el caso enjuiciado, la pericial emitida por el Arquitecto DON JAUME MUTLLÓ PAMIES (pp. 850 - 858) llega a unas conclusiones que difieren sustancialmente de las expuestas en el informe anexo a la demanda. El citado Arquitecto dictamina sobre los siguientes extremos: A) Extremos solicitados por la actora: 1) Estructura del edificio: "en la fachada a nivel de plantas piso parece observarse la existencia de una junta de dilatación que separa ambas comunidades, sin embargo a nivel de planta baja en la fachada a la Rambla Nova, esta <<posible>> junta desaparece en el aplicado de piedra que reviste la fachada", extremo que se comprueba claramente observando las fotografías de la página 2 del informe; "en la azotea la cubierta ha sido reparada en la zona de la posible junta, eliminando tal junta; "según comentó el presidente de la Comunidad originalmente existía una junta en el pavimento de la terraza, que coincidía con la situación de la barandilla que separa ambas comunidades, pero se eliminó al ser un foco de penetración de humedades para los pisos inferiores"; y concluye que de lo observado no se puede deducir si la estructura de cada una de las comunidades es independiente de la otra; 2) Configuración de la azotea: "la cubierta a efectos constructivos tal como se encuentra acabada actualmente funciona como una sola unidad, como se observa en el desagüe existente en la proximidad de la junta entre ambas comunidades"; "en la actualidad la Comunidad de la Rambla Nova 125 está reparando la cubierta con una tela impermeable autoprotegida para resolver los problemas de humedades que aparecen en ella, acabado que sólo está previsto realizarse en la cubierta de la Comunidad de Rambla Nova 125"; 3) Actuación en un componente común: "toda falta de mantenimiento o actuación en un elemento común a toda la edificación puede afectar a la edificación de ambas comunidades".
B) Extremos solicitados por Retevisión Móvil, SA: 1) Estructura del Edificio: El perito parte examina el informe emitido por ERICSSON y que obra como documento 15 de la contestación a la demanda, y dictamina que las cargas de la caseta, antena y accesorios "se transmiten directamente a elementos resistentes a la estructura del edificio"; "el efecto de estas cargas sobre la estructura del edificio sólo se puede analizar con exactitud disponiendo de los planos de la estructura actual del edificio", pero "la opinión al respecto es que si apareciesen desperfectos originados por esta nueva situación en la estructura del edificio, aparecerían directamente debajo del forjado de la cubierta de la zona donde se encuentran apoyados; estas nuevas cargas podrían originar un punzonamiento del forjado de la cubierta o un incremento de la deformación de las viguetas y vigas que lo conforman, por ello primeramente las patologías posiblemente aparecerían en la parte del edificio correspondiente a la Comunidad Rambla Nova 125"; "por la magnitud y carga total del edificio esta nueva solicitación sería absorbida sin dificultad por la estructura del edificio en los pisos inferiores, debido al pequeño porcentaje de nueva solicitación en relación a la total", "sin embargo, sin un estudio comparativo y un nuevo calculo no se puede afirmar que no aparezca algún elemento estructural que sufra una deformación" (ver fotografías y planos); 2) Valla metálica: existe una valla metálica instalada en la mitad de la azotea, delimitadora de la parte de zona correspondiente a cada comunidad (ver fotos). 3) Antena de televisión: En la parte correspondiente a la Comunidad 127 hay instalada una antena de televisión. 4) Fachada trasera de la Comunidad 127: La parte trasera de la fachada de la Comunidad 127 está pintada de un color distinto a la de la Comunidad 125. 5) Telas asfáltica: En el momento de la visita un operario estaba procediendo a instalar una tela impermeable autoprotegida en la parte de la Comunidad 125. 6) Estación de Telefonía Móvil: La estación de telefonía móvil de Retevisión está instalada sobre la cubierta de la Comunidad 125 sin invadir la perteneciente a la Comunidad 127, tal como se observa en las fotos acompañadas al dictamen. Posteriormente en el acta de aclaración el perito contestó a tres extremos de la actora, precisando: a) a la vista de los planos aportados se observa que no existe junta de dilatación estructural entre las dos comunidades y que la cimentación es común a ambas, por lo que la estructura se puede considerar como unitaria entre las partes edificadas de cada comunidad; b) las cargas afectan al forjado de la cubierta para posteriormente transmitirse a través de los pilares y las jácenas al conjunto de la estructura; y c) la carga aplicada por la caseta de telefónica móvil, en principio, no se había previsto en el calculo realizado en su momento. Estas aclaraciones parecen, en principio, diferir del contenido del dictamen, si bien sólo en parte, pues debe examinarse el dictamen en su conjunto y no partir de forma aislada de las contestaciones efectuadas en el acta de aclaración.
En cuanto al informe de ERICSSON (documento 15 de la contestación
de la entidad Retevisión Móvil, SA, pp. 202 a 309)) debe
indicarse que la pericial referida anteriormente, al comentar el informe
de ERICSSON indica que por "la información verbal de que dispongo
la estructura del edificio es metálica", si bien no se indica base
documental alguna en que se apoya este extremo. Por el contrario, en el
informe de ERICSSON se parte de que la estructura del edificio es de hormigón
armado y, después de examinar los croquis, planos y cálculos
adjuntos, indica: "la nueva estructura se ha implantado sobre la estructura
del edificio existente, ésta está formada por pilares y forjados
unidireccionales de hormigón armado y se considera apta para soportar,
sin dificultad, las cargas y tensiones que resultan del nuevo emplazamiento";
"el peso de la caseta con los equipos, así como el peso de la propia
bancada y del mástil que soporta las antenas, se transmite de forma
directa a los pilares existentes de hormigón armado de dimensiones
exteriores 30 x 30 cm. de tal forma que no se ha precisado de modificación
ni refuerzo alguno de los elementos estructurales existentes". De esta
conclusión se deduce que si una entidad como Retevisión Móvil
SA, de conocimiento notorio, pacta un contrato de arrendamiento, en el
que además establece la asunción de responsabilidades dimanantes
de su la instalación de sus equipos (vid. la cláusula octava
del contrato) es porque admite pleno valor técnico y fiable al asesoramiento
prestado por la entidad ERICSSON, que se trata de un documento en el que
se incorporan estudios técnicos de los aparatos relativos a la telefonía,
cálculos y planos visados por el Colegio Nacional de Ingenieros
del ICAI. Precisamente, mediante el documento 19 de la contestación
a la demandada (pp. 311 ) el Ingeniero del ICAI D. OSCAR GÓMEZ CASTILLO
certifica que intervenía en las obras del Proyecto de Instalación
Base de Telefonía Celular de la Red 1899 de Retevisión Móvil,
SA en el edificio de la Rambla Nova, 125 de Tarragona y que esas obras
debían ajustarse al Proyecto Técnico redactado por el mismo
Ingeniero.
CUARTO.- De las pruebas examinadas y de las consideraciones expuestas
se deduce que, aunque exista una unidad en la estructura del edificio respecto
las partes edificadas de cada comunidad, realmente se trata de dos comunidades
autónomas que han actuado de forma independiente desde hace más
de treinta años, sin que hasta el momento se hubiera impugnado por
una de las Comunidades los acuerdos de la otra. No existe ninguna especie
de Comunidad conjunta entre ambas, ni comparten los órganos, ni
se han realizado reuniones conjuntas durante más de treinta años,
si bien es cierto que existían algunos elementos que compartían
debido a la colindancia de los inmuebles y el hecho de compartir parte
de la estructura del edificio, tales como servidumbres de desagües
de las canalizaciones comunes o las servidumbres de luces o luces y vistas
en el sitio conocido como patio de luces. Sin embargo, durante más
de treinta años han diferido en su actuación, pues la Comunidad
125 ha colocado una tela asfáltica en su parte de terraza, lo que
no ha efectuado la actora; la Comunidad 127 colocó una antena de
Televisión sin requerir el consentimiento de la Comunidad 125, lo
cual, siguiendo su tesis, también afectaría a toda la estructura
del edificio; la Comunidad 127 pintó la parte de la fachada que
da a la otra calle de color distinto de la Comunidad 125; ambas Comunidades
colocaron una valla metálica para delimitar la zona de la azotea
correspondiente a cada una de ellas. Ambas comunidades tienen presupuestos
independientes, satisfacen individualmente los gastos y la gestión
es independiente; tienen números NIF distintos una de la otra y
cada una de ellas tiene su propia cuenta bancaria. En síntesis,
durante estos treinta años ambas Comunidades, con Estatutos de Propiedad
Horizontal independientes, han actuado de forma autónoma una de
otra, por lo que la actuación actual de pretender inmiscuirse en
lo contrato de arrendamiento referido va contra la doctrina de las actos
propios, recogida por la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de julio de 2000 que declaró "la doctrina de los actos
propios produce la consecuencia de que no es lícita accionar contra
los actos propios cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia
integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente
las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan
a crear, modificar o extinguir algún derecho" (vid., Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1998). Más claramente la Sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000 declaró: "el principio
general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos
propios constituye un límite de derecho subjetivo o de una facultad,
como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia
de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre
que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para
su aplicación, que los actos propios sean inequívocos, en
el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer
sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante
a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o una contradicción
según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
precedente (Vid., Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de
1994, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 29 y
30 de abril, 12 de mayo, 15 de julio, 39 de septiembre y 30 de noviembre
de 1998, 4 de enero, 13 de julio, 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999
y 23 de mayo de 2000)".
Por otro lado, aunque las cargas en último término afectan
a toda la estructura del edificio, no es menos cierto que la antena y la
caseta están instaladas en proyección vertical de la Comunidad
125, ya que se encuentran instaladas sobre su terraza, de tal modo que
las cargas y pesos van directa y primordialmente sobre dicha parte del
edificio y serían absorbidos sin dificultad en la estructura del
edificio en los pisos inferiores, pues se trata de un pequeño porcentaje
de solicitación que afecta de forma poco considerable a la carga
del edificio, cono se infiere del dictamen pericial citado. Esta conclusión
está acorde con el estudio realizado por la entidad ERICSSON que
se ha citado anteriormente. Por su parte, como se desprende del documento
núm. 5 de contestación a la demanda de Retevisión
Móvil SA el Ayuntamiento de Tarragona concedió a RETEVISIÓN
SA licencia municipal para la instalación de una estación
base para la telefonía móvil en la Rambla Nova, 125, estableciendo
que las obras se efectuarían de conformidad con el proyecto presentado
y lo que disponen las Ordenanzas Municipales, por lo que, desde el punto
de vista de estabilidad del edificio - ya que los Ayuntamiento tienen competencia
urbanística en materia de disciplina urbanística - tampoco
se presenta problema alguno para que se pudiera instalar el conjunto de
la Antena móvil, la casete y sus accesorios complementarios. También
se ha demostrado que la caseta en su interior tiene sistema de protección
contra incendios. En síntesis, considerando que el conjunto de la
estación de telefonía móvil se encuentra de forma
perpendicular a la azotea correspondiente a la Rambla Nova, 125 y en proyección
vertical a esa parte del edificio, la actora carecía de legitimación
activa tanto para impugnar los acuerdos de la Comunidad de Propietarios,
como para instar la nulidad del contrato de arrendamiento que, en virtud
del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255
del Código Civil) habían pactado ambas partes, ya que para
la autorización de la citada estación de telefonía
no se necesitaba consentimiento ni autorización, máxime cuando
la propia actora en su día instaló una Antena de Televisión
sin permiso ni consentimiento de la Comunidad 125, pues no existía
una Comunidad general o Mancomunidad formada entre las dos, ni hasta la
fecha se habían efectuado estos actos de forma conjunta o con consentimiento
de la otra Comunidad. Por estas razones debe estimarse la excepción
de falta de legitimación activa y las alegaciones efectuadas por
las apelantes en cuanto al fondo del asunto, ya que la actora no podía
ejercitar la acción de nulidad, distinto es si la Comunidad 127
entiende que la instalación causa daños a los vecinos o produce
desperfectos en el edificio, ya que en tal caso puede ejercitar las correspondientes
acciones civiles (extracontractual, inmisiones, etc.), o bien impugnar
los acuerdos del Ayuntamiento de Tarragona ante la vía administrativa
y, en su caso, la contencioso administrativa, pero de ningún modo
puede pedir la nulidad del contrato de arrendamiento, ya que no es parte
del mismo, ni se ha probado que concurran algunos de los vicios invalidantes
en la prestación del consentimiento. Por último, en cuanto
a la azotea, si se hubiera constituido una comunidad, ésta habría
sido la comunidad romana o por cuotas ideales y abstractas de los artículos
392 y siguientes del Código Civil, pero no una comunidad germánica,
aunque, en todo caso, debe señalarse que nos encontramos ante un
caso en que rigen la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal, en el
que la terraza se considera como un elemento común de cada Comunidad,
siendo ambas independientes como lo demuestra la división de las
mismas mediante una valla metálica y la realización de obras
en una zona sin instalar tela asfáltica en otra. En conclusión,
deben estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos
por la Comunidad de Propietarios del Edificio Rambla Nova, 125 y la entidad
RETEVISIÓN MÓVIL, SA contra la Sentencia de 18 de marzo de
2002, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Primera
Instancia núm. 7 de Tarragona, revocándose la misma en sentido
de desestimar la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
EDIFICIO RAMBLA NOVA 127 de Tarragona contra los demandados la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RAMBLA NOVA 125 de Tarragona y la entidad
RETEVISIÓN MÓVIL, SA, y, en consecuencia, SE ABSUELVE a los
citados demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.
QUINTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, al desestimarse la demanda interpuesta, procede condenar a la actora al pago de las costas procesales causadas en la instancia, sin efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación.
FALLAMOS
